刑法中间接故意的产生

在刑法史上，间接故意产生得较晚，它的出现表明人类观念的成熟。对历史的回顾有助于我们更准确地把握间接故意的本质内容。

间接故意的概念源自大陆法系国家。罗马法初期，对故意概念的理解偏重于行为人的意志，行为人通过自己的希望态度推动行为的，构成犯罪故意。“故意”（dolus）一词的拉丁语本意为“欺诈”，初期指“在法技术的意义上，欲实现违反法规的结果”，^[1]这明显属于希望主义的理解，即只有行为人具有意志欲望才构成故意。但是，这种犯罪故意概念狭窄，难以解释现实中的所有现象，而且，在证明上也非常困难。为解决上述问题，学者们提出了推定故意理论，即在行为人的认识因素中推定犯罪故意，间接故意只是推定故意的一种方法。^[2]可以说，在这个时候，间接故意的概念还不被广泛认可，间接故意还不是真正意义上的故意。

在德国，刑法中的间接故意概念也不是从来就有的，追本溯源，间接故意概念受到了西班牙刑法学家鲁维亚斯的影响，他曾提出过“间接意志”（voluntas indirecta）的学说。该种学说以杀人罪为例，认为所谓出于意志的杀人，指的不仅仅是那种行为人意志即在于杀人的情形，应该也包括行为人虽然本意在于进行另一行为，但该行为造成某种结果时，“透过事件的流程”（indirecte et per accidens）所确定的意志。^[3]间接意志的提出改变了原有故意的结构，扩展了意志就是存在直接目的的认知。但当时，间接意志概念还不完全等同于间接故意，其内涵相当于现在的间接故意和有认识过失的组合，同时，论者也未将间接意志归入故意的范畴，更像是一个新的单独的概念。

德国刑法中的间接故意概念在设立之初是为了解决这种中间状态诉讼证明的难题。当时的德国刑法学面临一个相当棘手的问题：行为人以伤害为目的，手持一把锋利长剑刺向被害人造成其重伤死亡，由于理论上尚无结果加重犯概念，在此，能否因行为人主观上只有伤害故意而仅论以过失致死，抑或可以从客观方面的行为危险性及所造成的结果，考虑故意杀人成立之可能性？^[4]这种实务难题考验着学者们的思路，卡尔普佐夫吸收了上述间接意志的概念，认为行为人罔顾他人生命而刺杀的，即便直接目的是伤害他人，也应定故意杀人罪。他第一次明确将故意按意志内容分为直接故意和间接故意两类。

18世纪末19世纪初，伴随着启蒙运动的发展和人权思想的演进，昔日为救济诉讼上“故意”的证明困难，基于刑事政策的考虑而设立的间接故意概念，因其成立的门槛过低而易于以刑讯的方式证明，遭到了学界的强烈质疑，格拉夫素顿、克里斯蒂安尼、克莱因施罗德及费尔巴哈等人皆主张否定间接故意的概念。^[5]其中，费尔巴哈的批评最有代表性。费尔巴哈是心理强制说的提出者。深受启蒙思想影响，他主张以心理学为基础建立一套故意理论，主张凡故意之成立皆须以具备触犯某罪之“意图”（Absicht）为前提。间接故意的意志性与他所主张的意图理论并不相关。他认为，间接故意犯罪没有目的性，即使行为人甘冒发生重大结果之风险而仍执意进行违法行为，就此虽然可以说行为人对结果发生的可能性予以“接受”（billigen），但是这并非包含在意图内。还有，间接故意的间接性和意志的目的性相冲突，这种自相矛盾是难以想象的。^[6]在此之后，费尔巴哈通过“透过故意所确立的过失”这一概念来解释一些间接故意的案例，并获得了一定支持。

间接故意理论曾经沉寂了一段时间，但以心理学的描绘确定主观内容的思路又一度占据上风。关于故意的定义与类型是否要在立法中明确，立法者在德国刑法的立法进程中争论得十分激烈。19世纪末20世纪初，自然主义方法论占据法学研究主流，故意的内容被当作纯粹心理学事实看待，故意的结构不过是对心理学中人的认知过程的自然分析。正如有学者指出的那样，心理学背景下的故意概念，其结构无非是认识与意欲之间的心理联系现象，此现象就是将两者个别的强度予以排列组合，然后讨论哪种组合可以或不可以被称为故意。^[7]当时的德国刑法已区分为三层次的故意，即意图、直接故意和间接故意；这三种故意类型强度逐渐减弱，“量差”明显，但本质差异却很小。既然故意是纯粹的心理事实，它便是被“描述”的对象，而不需立法定义；心理事实有足够的科学依据支撑，有完善的生成机理，“是什么”已经确定，不能再通过立法定性。在此之后，学者们认识到完全依照心理事实得到的故意概念不完全符合刑法评价的要求，而且，这种故意过于依赖行为人自身，主观性太强，故意理论又重新回归规范轨道。20世纪20年代，间接故意在德国获得了广泛支持。后来，该概念又被传播到了其他大陆法系国家，可谓影响深远。(www.xing528.com)

可见，间接故意在大陆法系国家的产生是由于发现了原有的积极追求的目的故意概念不能涵盖所有故意情况，于是需要扩张故意的范围。这个过程结合了司法实际，是面向实践提出的新命题。

再把视线转回我国。间接故意的概念对我国来说属于舶来品，不是从来就有的。在我国古代的刑律中，对犯罪故意概念的表述往往与具体的犯罪行为相结合，采用“故”“端”“非眚”等多种表述，对其内涵的揭示来源于丰富的生活经验总结。最早有关故意、过失内容的记载是《尚书·舜典》的“眚灾肆赦，怙终贼刑”。这里的眚指过失，怙指故意，这句话意为对过失和偶然造成的灾害可以免除刑罚，而对故意和惯常的行为必须施以严刑。可见，这时已出现将犯罪的主观方面和量刑相结合的规定。而《尚书·蔡传》记载：“故者，知之而故犯也。过者，不识而误犯。”意为，故意是指行为人认识到危害后果发生却仍然执意去做，而过失是指行为人根本没有认识到这种后果而是不小心失误导致损害。这种通过认识因素区分为故意与过失的做法表明了我国古代立法技术的成熟。张斐所注的《晋书》指出：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失。”这种注解表明汉魏以来，我国传统刑法都以此标准区分故意和过失，认识说占据主导，间接故意的概念在当时并不存在。以现代刑法理论观之，只要存在认识而继续行动的就是故意，那么现有的间接故意和有认识过失在当时便都属于故意的范畴。在此之后，《唐律》作为中华法系的立法代表之作，仍然沿用“故”与“失”的语词来代表故意和过失。之后的历朝法律对故意的内涵的看法也未发生改变。

晚清法制的变迁是中国亘古未之变局，自有其历史与法学的内涵与深度。^[8]封建时代结束后，在西方列强的刺激下，变法与造法成了推动社会变革的时代主题。1911年的《大清新刑律》和1912年的《暂行新刑律》均没有在立法中专门对故意定义，在实务中却出现了一些类似于现在间接故意的案例。1928年的《中华民国刑法》完全吸收了大陆法系的理论成果，立法上已有关于故意和过失的明确定义，间接故意的形态也在这时正式出现。该法第13条规定：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”

至此之后，我国刑法虽未沿用上述表述，但关于故意的二分法得以保留。在1979年《刑法》制定的过程中，对故意、过失全面定义是参照其他一些国家刑法理论上已经解决了的观点所作的规定。考虑到直接故意和间接故意之间、有认识过失和无认识过失之间并没有原则的区别，同时在实际工作中一一划分起来也有困难，因此在条文上就没有分开来写。^[9]在此之后，我国刑法中的间接故意概念一直没有被修改，1997年《刑法》条文关于故意的规定仍是如此。可以说，间接故意的定义在我国刑法立法中已存在了几十年。^[10]