刑法中间接故意研究：评析与争议

从本书对间接故意的研究现状的梳理我们可以看出，间接故意理论从出现到现在，关于其是否有必要单独存在、是否具有较高的可罚性一直存在争议。在范围上，间接故意的范围应扩大一些还是缩小一些也存在争论，这会直接影响到有认识过失的存在范围，即在类型划分上，间接故意与直接故意是否有明显不同，是否有必要将其单列一类涉及概念的分类问题。从这几大争议出发，找出争议的问题点，可为本书的进一步研究指明方向。

1.范围之辩：有认识过失是否属于间接故意

根据我国刑法学的通说，故意由直接故意和间接故意两类组成，过失由疏忽大意的过失和过于自信的过失两类组成。过于自信的过失又被称为有认识过失，因为它的认识因素为“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。在传统理论的解读中，有认识过失和间接故意存在颇多相似之处，因为二者都对危害结果有认识，而且最后结果都发生了。实践中有相当多的案例都“纠结”于二者的区分，正说明它们“形似”而难以察觉。

关于有认识过失是否属于间接故意，关键是看对故意的本质如何理解，对二者的区分怎样把握。在故意的心理学构造中，认识因素和意志因素必不可少，根据这两种因素所占比例的不同，出现了意志因素无用论、意志因素决定论、综合论等各种学说。坚持意志因素无用论的学说通过认识因素区分故意和过失，在这种情况下，对危害结果有认识的都是故意，我国刑法中的过于自信的过失（有认识过失）概念将没有办法存在。

黄荣坚教授一直坚持有认识过失与间接故意没有区分必要的少数说，他的理论颇有代表性。他认为：“故意是有认识，而过失是存在认识可能性。故意概念与过失概念之间的关系是吸收。具体而言，是回避可能性的高低度关系，是主观不法的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。”^[24]也就是说，故意和过失的概念并不相互排斥，而是可以进行位阶选择的。同时，他站在单纯认识要素的角度来区分故意和过失。从法益保护的立场出发，认为“对于故意的要素，除了‘知’以外，再加上任何要素都是有害的”。^[25]因为从预防必要性来看，行为人认识到了结果会发生还选择去做，本身就是错误的。如果将故意定位于认识因素，相当于将法益保护提前，在行为人虽认识到但还未产生进一步的意志时就阻止行动，无疑更有利于防范危害的发生。

将有认识过失包含入间接故意的观点的确具有一定合理性。因为，首先，现实中确实存在故意和过失难以区分的情况。在一些案件中，用任何一种罪过形式概括，都不足以表达行为人的实际心态。作为解决这类疑难问题的方案，只将无认识过失作为过失的类型，其他都当作故意犯罪处理，便于操作。其次，将故意和过失的关系概括为吸收关系，过失便是故意的底线，这有力地呈现了二者轻重不同的主观恶性，具有证明上的层次性。最后，这种观点排除了有认识过失的存在可能性，因为预见到结果可能发生还选择去做，就不违背行为人本意，不可能同时存在同时又想避免结果发生的问题。将这种心态归入间接故意，看似并不违背故意放任结果发生的本质。

但是，姑且不论这种观点与我国现行立法不符，从实际效果来看，将有认识过失纳入间接故意的范畴，实际上扩张了故意的范围。区分故意和过失的意义在于，对故意犯罪的量刑一般要比过失犯罪重。刑法分则中的犯罪大多数只能由故意构成，而不能由过失构成。上述观点一旦贯彻，相当于扩大了大多数犯罪的处罚范围，实质上扩充了刑法的容量，违背了刑法的谦抑性原则。

关于间接故意和有认识过失的区分，宏观上有区别论和合一论两大类，后者即主张将二者合并，不作具体的区分。问题是，合并之后，对该类行为怎样处理？是都并入故意，还是作为故意和过失之间的第三种主观形态，又成了问题。将有认识过失当作故意看待，会使刑法典中的绝大多数犯罪都变成故意犯罪，处罚加重，进而使罪责刑结构失衡。如果将它们作为第三种主观形态，就需要改变立法罪刑搭配，重新配置各罪的罪状，这样做不仅导致工程耗时巨大，而且欠缺必要性。

现有的主观方面四分法体现出了主观恶性的层次性差别，认识因素和意志因素分不同情况排列搭配是世界主要国家刑法的通例，体现出了研究的精细化。在这个意义上，间接故意和有认识过失存在定性上的质的差别，将后者归入前者无法反映故意的本质属性，也会导致处罚不当。因此，现有的间接故意的存在范围是合适的。(www.xing528.com)

如果承认现有间接故意概念所涵盖的范围，那么它与有认识过失如何区分便成了研究的难点。对其进行分析构成本书最核心的内容之一，笔者期望在这一关系论范畴的研究上能有所突破。

2.存在意义之辩：间接故意是否与其他故意类型不同

对间接故意进行深入研究的前提是该概念有存在的必要，而要想得出此结论，必须说明间接故意是一种特点明显、与众不同的故意类型，对它的发现拓展了原有故意的内容，且做这种区分有助于更准确地对犯罪行为进行归责量刑。

生活中的故意与刑法意义的故意并不具有相同的含义。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有上述犯罪故意的内容。^[26]日常用语中的故意和有意的、存心的含义相同，重在强调行为人明知不好却仍然去做。这里的不好范围很广，包括法律上的不好、道德上的不好以及社会人际交往中的各种价值评价，评价主体在行为人之间。刑法上的故意需要体现国家的规范态度，包含所有可谴责的情形，并体现出主观恶性的差别。

各国刑法对故意的分类不尽相同，叫法不一。以故意的程度不同为标准，一般来说，直接故意与间接故意是故意的两种主要类型，有的国家还存在意图等更高级别的故意，或者包含故意和过失混合的类型。之所以把间接故意单列，是因为它的意志因素相比于其他类型的故意不那么坚决、强烈，其指向对象有时模棱两可，不属于典型的故意。

从认识因素和意志因素的具体内容来看，间接故意体现出既不同于直接故意，又不同于有认识过失的特性。将几种主观恶性不同的态度做不同的处理，才能体现罚当其罪、区别对待的原则。因此，间接故意概念这种“后发现”的故意不同于传统的直接故意，它对结果的意志态度的确与众不同，将其单列为一种类型符合理论研究深化的要求。至于间接故意与其他故意的关系如何，具体怎样区分，以及在不同的犯罪构造中如何体现出其特性，本书也将专门对此予以分析。

总体来看，我国对间接故意基础理论的研究呈现逐渐深入、重视比较的特点。一些新观点的提出为实践认定提供了新思路。但是，研究仍存在一些薄弱环节，比如哲学、心理学、脑科学等成果对间接故意理论的影响尚未受到多数学者关注，理论的前提基础不明了；间接故意的涵盖范围还存在争论；故意与过失的关系处理在国内研究中还很少出现；间接故意与有认识过失的区分标准没有为实践提供更多帮助，特别是行为人的意志内容在一些犯罪中很难查明，刑法与刑事诉讼法的贯通仍显欠缺等。这些问题与研究视野还较狭窄、思考深度仍显不足有关。本书希望采用多种研究方法，对上述问题的解决做出探索。