以事实证明为中心的民事诉讼方法论

两大法系民事诉讼中证明模式呈现不同的特点，按照外国学者米尔建·R.达马斯卡的观点，^[1]他认为从心理学和认知科学的角度，英美法系表现为原子主义的证明模式，而大陆法系则体现为整体主义的证明模式。所谓原子主义的证明模式，是指将事实认定的证明过程分为几个相互独立的组成部分，据以证明案件事实的证据整体的证明力的确定，是将彼此分离的单个证据的证明力叠加而成的，事实认定过程包含离散式的一系列推论，由于事实裁判者的信念形成过程被施加了较多的干预，比如要求事实裁判者不予考虑或予以有限考虑特定证据的证明力，故而事实认定者的推理过程和智力状态相对较小地受到意志因素的影响。在原子主义证明模式下，律师们习惯把注意力放在证据的证明价值和各个孤立信息对于争议事实的推理锁链所具有的重要性上。在原子主义证明模式下，事实认定者对案件事实确信状态的心理过程表现为以下特点：“事实认定者将证明价值附着在各自独立的证据之上，通过各个证据的证明价值的增减得出最后的事实认定结论——对待每项证据就如同处理组成马赛克的一块块圆石一样。”^[2]具体地讲，英美法系“原子论”认知模式下的事实证明展现为以下图景：

（一）诉讼证明中事实认定主体的二元结构及事实证明过程的多阶段划分

英美法系民事诉讼证明包括法官和陪审团两个主体，信息的证明潜力及载体的可靠性是由不同的个体决定的，即由法官来确定证据的可靠性，由陪审团来确定证据的证明价值。于是律师们习惯于把注意力放到与信息的证明价值有关的司法判决上，强调了将各孤立信息引向争议事实的推理锁链的重要性。^[3]

此外，其事实证明过程也分为多个阶段，包括预审阶段的事实认定；庭审阶段的事实认定；评议阶段的事实认定。预审阶段的事实认定主要在法官的主导下进行，将不具有可采性的证据阻挡在事实认定的大门之外，以免对作为非专业人士的陪审团进行事实认定产生不利影响。庭审阶段的事实认定主要是质证阶段，即由律师运用证人、文件和其他展示物积极地给陪审团提供信息，双方律师在庭审中进行开场陈述、询问和交叉询问、结案陈词等一系列活动，呈现给陪审团相互竞争和矛盾的关于案件事实的说法和图景，并试图说服陪审团接受其推断和推论。^[4]事实认定在评议阶段主要由陪审团进行，陪审团则以律师在庭审中提交的证据、事实等信息为基础进行感知、推理和评价。陪审团的评议是秘密评议，无须就其裁决结果提供任何说明，其裁决表现为高深莫测。

（二）法官对非专业事实认定者的证据分析活动进行控制的意图明显^[5]

在英美法系国家民事案件的审理过程中，法官在事实认定中发挥了较多的干预和影响力，以避免陪审团受到自身意志因素的影响。其一，法官控制审判过程，对律师的证明活动设立限制，并要求审判活动的所有参与者的角色与其自身的行为举止相一致。其二，法官必须初步判断当事人所提供任何证据的逻辑力量，必须初步认定每方当事人案件的全部分量。其三，法官还有权决定是否将案件提交陪审团审理。如果负有举证责任的当事人所提交证据的证明力在10%～35%之间，任何理性的人不会得出判断，使该方当事人胜诉，或者原告的证据具有压倒性优势，理性的人不可能认定该事实低于50%的真实概率时，案件都不会提交由陪审团审理。只有在关于证据的证明力问题上，对应当由哪一方当事人胜诉存在不同意见时，法官才会送交陪审团审理该案件。其四，法官还通过证据排除规则来影响陪审团的事实裁决结果及当事人证据的证明力：即通过排除重要的、具有可信性但却不具有可采性的证据。其五，法官还拥有总结证据的权力，法官在证据总结中所强调重点的微妙变化，通过对证据的评论所表达的证据意见，都会影响陪审团审议的结果。^[6]其六，如果审判法官不满意陪审团作出的裁决，他可以运用自由裁量权指令重审，甚至要求陪审团退出法庭重新审议。^[7]

（三）相对于法官的消极被动，律师在诉讼证明中担任着积极主动的角色

英美法系中律师在诉讼证明中的角色呈现积极主动的特点，首先，律师需要通过调查、访谈、选择的方式准备他们认为对案件最有价值的信息源。其次，运用证人、文件和其他展示物积极地向陪审团提供信息，由此双方律师向陪审团呈现了相互竞争和矛盾的关于案件事实的说法和图景，并试图说服陪审团接受其推断和推论。^[8]总之举证、质证活动全部是在律师主导下的运作过程。

一般来说，律师在民事诉讼案件中的证明活动包括以下几方面的内容：

1.开场陈述。所谓开场陈述，是指律师简短地陈述自己将用什么样的证据来证明什么样的事实和论题，以便让陪审团对该案有一个整体的了解并理解和接受自己一方的证言。开场陈述不是证据，也不允许辩论。所以有人将开场陈述理解为“律师与陪审团的誓约”，因为律师关于“证据将证明……”之类的言词会被陪审团视为一种承诺。^[9]

2.在庭审中所有的证据通过律师对证人的询问和交叉询问依次展开。直接询问，即通过询问本方传唤的证人，是证明自己案子最有效的方式，因为每一方当事人必须通过直接盘问获取的证据来履行自己的举证责任，所以直接询问或盘问是决定能否胜诉的决定性因素。通过交叉盘问可以检验证人的可信性以及其证言是否存在其他说法，在交叉询问中不允许探究直接询问中没有提到的主题及与证人可信性无关的主题。^[10]

3.律师可以在举证后提起一些程序性动议。举证结束后，被告方律师可以提出“指令裁决”的动议，理由在于原告证据中的一个或多个要件没有得到证明，或者原告的证据不足以对抗被告方的抗辩，由此认为任何理性的陪审团都不可能依据该证据对原告作出有利的判决。原告方律师也可以请求法官作出“据法加以判决”的动议，理由在于被告没有提出足够的证据来对抗其诉求。双方律师还可以就法官将要给陪审团所作的指示进行辩论，主要是就实体法问题，特别是法律正在生成或未定型的领域，进行辩论。(www.xing528.com)

4.结案陈词。在结案陈词中律师可以进行辩论和法律讨论，他们对事实进行辩论的基础是在庭审中被采纳的证据，律师通过向陪审团解释推论的链条，把证据性事实和本案的结论性事实联系在了一起。一个有效的结案陈词，就是把本方诉讼的事件梳理成一个条理分明的案情，并对支持案情的证据中的每一个冲突点或模糊点提供最为可能的解释。另外，在结案陈词部分，还应当将证据和实体法部分相融合，向陪审团表明，他们是如何证明了己方的诉讼要件，对方当事人是如何未能对这种证明提出质疑或者未能证明他们自己的案件。^[11]

5.律师在陪审团裁决完成后还可以提出审后动议。审后动议有两种形式：要求“弃用陪审团裁决之判决动议”以及“重新审理动议”。这两项动议一般是败诉方发起的，可以提起其中一种，也可以提起两种。这种审后动议是向审判法官而不是向上诉法院提出的，当然如果审判法院否决该动议，也可以向上诉法院提出上诉。如果该动议被批准，陪审团之前作出的裁决便会被撤销，而由法院作出截然相反的判决。一般来说，进行重新审理的理由如下：证据的采纳或排除有错误，审判或陪审团的审议不符合司法程序，法官向陪审团作出了错误的指示，由陪审团裁决的损害赔偿金额过多或不足。

（四）通过一系列证据规则对证据的可采性规定了较高的标准，但对于证据证明力的判断实行自由化标准

英美法系国家通过非法证据排除规则、证据的关联性规则、意见证据规则、传闻证据规则等多个规则限定了证据的可采性，不具有可采性的证据，不能作为认定案件事实的依据。此外，英美法系国家还规定了证据的“有限采用规则”，也叫证据的“部分可采性规则”，即言词或实物证据可以为某个限定的目的而采为证据。比如，某人先前的矛盾陈述不能作为证明案件事实的依据，但可以用来质疑该证人的可信度。一般来说，以下证据可以适用有限采用规则：（1）自相矛盾的陈述。（2）相似性陈述。（3）品格证据。品格证据不能作为有罪证据，但可以作为质疑某人陈述的证据。（4）传闻证据不能用来证明事实陈述的真假，但可以用来证明某人曾说过某些话。（5）笔录和音像资料。笔录和音像资料不能用来证明陈述内容的真实性，但可以用来证明询问和讯问内容的真实性和合法性。^[12]

对于证据证明力的确定，基于司法理性精神，英美法系却实行自由化标准，对各种证据的证明力法律并不预先作出规定，由法官或陪审团根据法庭审理中的内心信念予以自由判断，^[13]即由陪审团基于双方律师运用证人证言构建的案情故事，根据普通人所具有的人情事理及经验法则来确定某些事件或情况与另一些事件或情况存在的因果联系，哪一方所提交证据的证明力更大，哪一方所陈述的故事发生的可能性或盖然性就更大。如果提出的是直接证据，事实认定者只需判断该证据与所证明的事实结论之间的因果联系。如果提出的是间接证据，事实认定者需要判断间接证据与待证事实之间发生了多少次连续推断才挂上钩，以及每一次推断所具有的或然性或可能性有多大。一般来说，在确定事实结论的证明力时，推理步骤越多，证明力越弱。^[14]每个推理步骤中所运用的经验法则盖然性越高，事实发生的可能性就越大。

（五）庭审中的诉讼证明以证人证言为中心

英美法系的庭审以证人证言为中心，大多数证据以证言的形式出现。虽然也不排除运用文件、照片、示意证据及其他有形证据和实物证据，但证据规则要求就书证和实物证据提供证言，以证明其可采性。^[15]证人证言在法庭上的展示方式，是通过双方律师的直接询问和交叉询问完成的。直接询问的对象是主诉方的证人，目的是让该证人用自己的话向陪审团讲述自己所了解的案情片段。一般来说，主诉方的大多数证据都是通过直接盘问来实现的。依赖于通过对对方当事人的证人实行交叉询问来提供己方所需要的关键证据是危险的，因为无法控制与预测对方将传唤哪些证人。作为询问者的律师，应该在庭审时扮演一个娴熟的、富有同情心的访谈者的角色，让证人随着律师的询问，以叙述的方式逐步展开案情，并向陪审团表现证人的可信性。为了防止证人跑题，或者防止证人的故事使人感到厌烦，律师应该帮助证人不断变换步调，可以先问几个简短的问题，然后再问一个需要更长叙述性的问题。大部分问题是不设限制的，比如“你看到了什么”“你为什么要那样做”“接着发生了什么”等问题，并不时以告诫的方式进行询问：“告诉陪审团……”为了使证人在法庭上能够避开交叉询问的陷阱顺利作证，常规的做法是律师和证人都要预先会面，进行作证的排练和准备。

对方律师对证人进行交叉询问的目的，是想通过诱导性问题来限制证人所说的内容。诱导性问题的回答方式一般以“是”或“不是”来进行响应。所以交叉询问者所提问题一般具有不需解释、弹性较小、范围准确而狭窄的特点。像“如何”和“为什么”这样的问题，对于交叉询问者来说，应该像躲避瘟疫一样加以避免。所谓诱导性问题，是指该问题中暗示了询问者想要的答案，诱导性问题的表现形式一般为：在一个陈述句的开始或末尾，附上一个简短的疑问附加语，比如“你亲眼看到原告将5000元借给被告了，不是吗”。但是律师如果在进行直接询问时采用诱导性问题进行提问，是极不明智的，会给事实认定者留下律师想要什么就说什么的印象，反而会损害证人证言的可信性。^[16]

（六）待证事实的确证是由单个证据的证明力叠加而成的，导致补强证据规则的广泛运用

在英美法系原子论思维模式下的事实确证，是由单个证据的证明力叠加而成的，所以补强证据规则得以广泛运用。证据如果要作为认定案件事实的依据，其证明力需要被确证，换言之，在没有法律所要求之确证的情况下，无论某证据有多大的说服力，事实裁决者也不应当认为该事实已经被证明。^[17]为此，律师们习惯把他们的注意力放在证据的证明价值和各个孤立信息对于争议事实的推理锁链所具有的重要性上。律师的证明任务是在众多的数据和信息当中，对每一个单个的证据进行分析和归类，发现它们的证明价值，找出它们之间的关系，并逐步决定它们整个的证明效力，律师应该能够对自己或他人解释自己的推理过程。除此之外，还需要分析证据的证明价值。而证据的证明价值取决于从那个证据推导出的推论的强度。不付诸于推论性推理，不可能知道某个证据的存在价值。^[18]事实认定者则将证明价值附着在各自独立的证据之上，通过各个证据的证明价值的增减得出最后的事实认定结论。