律师收集证据的原则及方法

（一）律师收集证据的原则

1.取证方式应合法

即收集证据的程序要合法，不能采取侵害他人合法权益的方式收集证据，否则会根据非法证据排除规则被排除掉。

2.收集证据应主动、及时、细致

民事诉讼实行谁主张、谁举证的原则，所以案件发生后，当事人应当主动收集证据。此外，还应当及时进行证据收集工作，否则随着时间的推移，证据作为案件发生时留下的蛛丝马迹会慢慢消失，造成难以取证的后果。民事诉讼法规定了举证时限制度，当事人若不及时取证，导致错过了举证时限，即使能够收集到证据，也不会被法院所采纳。收集证据还要做到细致。因为证据作为证明案件事实的依据，可能是和案件物品有关的痕迹、足迹、指纹等，还可能是被隐藏和覆盖的，所以要求当事人在收集证据时要深入、细致，这样才可能发现和案件有关的蛛丝马迹。

3.收集证据应当客观全面

收集证据首先要客观，就是从案件发生的客观情况出发，收集到的证据应当反映事物发生的客观情况，而不是自己的主观猜测，更不能伪造和变造不存在的证据。此外，收集证据还应当全面，即要求律师或当事人从正反两个方面全面进行证据的收集。不但要收集本证，还要收集反证；不但要收集直接证据，还要收集间接证据。

4.收集的证据应当和案件事实具有关联性

证据只有和案件事实具有关联性，才能作为证明案件事实的根据。所谓关联性，就是指证据能对案件事实的证明产生实质影响。

5.尽量收集最佳证据

最佳证据和案件的关联性更强，证明力相对较大，也更容易被法官采信，所以当事人在收集证据时，在坚持客观全面的基础上，应尽量收集原件、原物，当然如果实在收集不到原件和原物，也不能放过复印件的收集。^[22]

6.走访群众和运用科技手段相结合

收集证据首先应当深入群众中，不厌其烦地进行走访、询问，才能了解案件情况。此外，还应当善于利用高科技手段进行证据的收集与提取，因为随着科技的发展，有些证据单靠传统的方法无法收集，例如恢复被掩盖的文字和血迹，对钞票、证券的辨别，对商品真伪的辨别，对亲子关系的辨别等，都可以采用科技手段，如红外线检验法，可以将被涂污、掩盖、改写的文字，纺织品上的斑点重新显示出来；还有像利用x射线拍照、激光拍照、全息拍照等方法检验物品；利用DNA检测手段、指纹、唇纹、声纹的统一性鉴定方法等。当然，非常专业的知识，可以请专家进行鉴定。^[23]

（二）律师收集证据的具体方法

1.了解律师收集证据的几种具体思路

（1）从事到人的证据收集途径，就是根据已知事实，比如以关于“何情”“何故”“何物”“何时”“何地”的事实为线索或基础，去寻找案件发生的当事人、证人、第三人等的过程。具体可以采取以下方法：一是从“何故”到“何人”，即依据已知的案件事实及案件事实与案件相关的人之间存在的因果关系，去查找与案件有关系的当事人或证人等。二是从“何时”“何地”到“何人”，即根据案件发生的时间和地点等事实，去查找和这一时间与地点有关系的行为人。三是从“何情”到“何人”，即以案件发生的经过和情况为基础，去查找和事件发生经过有关的人员。四是从“何物”到“何人”，即以案件中所涉及的相关物品及物品上留下的痕迹，去查找有关案件所涉人员。^[24]

（2）从人到事的证据收集途径，就是以与人有关的特定因素为基础，查找出其他因素的证据的收集过程。主要包括以下思路：一是从“何时”推出“何事”，即依据事件之间的时间联系，从当事人的某些活动时间推断事实真相，比如根据断定合同中某些字迹的书写时间与合同上其他字迹非同一时间所写，可以断定合同的真伪。二是从“何地”到“何事”，即以客观事物之间存在的空间联系为依据，从事件发生的地点，推出事实的真相及事件发生的线索。比如根据案发地点的地形、地貌等特征推断案件事实发生的可能性。三是从“何物”到“何事”，即以案件中遗留或所涉的物品作为思考或推断依据，去寻找其他证据材料的方法。四是从“何情”到“何事”，即以案件发生的过程中的某些细节或情况为依据或思考的基础，分析或推断出案件事实真相或查找出其他证据材料的过程。比如通过分析双方合同签订的前后过程和情况，分析合同双方的意思表示。五是从“何故”到“何事”，通过分析案件发生过程中存在的因果关系来分析案件的相关事实。^[25]

2.明确取证任务

总的来说，律师收集证据的目的是证明案件事实，但是具体到个案，律师取证的任务却不同。因为律师收集证据前，都要先分析已知证据材料，既要分析本方当事人的证据材料，也要分析对方当事人的证据材料，并且核查本方当事人已经准备了哪些已知证据，还有哪些证据没有收集，所以不同的案件已知事实要素肯定不同，有的案件的已知事实为“何人”和“何事”，却不知“何情”和“何故”，等等。另外，同样是律师，作为原告的代理律师和作为被告的代理律师，取证任务并不相同，原告的代理律师主要负责收集能够证明或支持原告主张成立的证据，而被告的代理律师主要负责收集能够反驳或推翻原告事实和主张的证据。所以，律师明确自己的取证任务非常关键。一般来说，取证的任务分为三个层次：一是取证的总任务，即自己要查清哪一方面的事实，这些事实要证明什么。二是确定律师所要完成的一系列具体的取证任务，比如是提取书证、物证呢，还是查找、询问证人，或者委托鉴定等具体的行为。三是理清取证思路，确定取证的先后顺序。以便有条不紊地进行取证。^[26]

3.律师取证的具体手段或方法

（1）询问双方当事人。询问是通过和当事人及证人谈话的方式了解案件情况的一种活动，询问是律师取证的常规方法，主要用于收集言辞证据。律师在询问本方当事人时，应当让当事人详细陈述案情、和对方的争执点、自己的诉讼请求，还应当让当事人拿出证明案件事实的证据，如证据不足，告诉其需要补充的证据。询问对方当事人，不但可以全面了解案情、分析判断己方当事人的请求是否合理，还可以摸清对方的虚实。

（2）对有关单位进行走访和调查。为了进一步了解案件情况，律师经常需要对与案件有关的单位和个人进行走访和调查。调查之前，最好先明确走访调查的目的，并拟定调查提纲。调查一般是由两人共同进行，并携带律师事务所专用调查介绍信和律师工作执照。调查时对于有价值的调查材料，应该做好记录。^[27]

（3）到人民法院查阅、复制和摘抄相关案卷材料。查阅案卷材料是律师和诉讼代理人享有的一项法定权利。查阅案卷材料有助于律师全面了解案件情况，因为案卷材料包括双方当事人提交的起诉状、答辩状、证据以及法院自行调查收集的证据。查阅时对当事人有利或不利的证据都应当记录、摘抄和复制，并注意证据材料的连贯性和完整性，重点摘抄和记录不合法、不可靠的证据。涉及国家秘密和个人隐私的证据应当保密。^[28]

（4）申请人民法院调查取证。一般来说，民事诉讼中实行谁主张、谁举证的原则，但是有些证据单纯依靠当事人的力量难以收集，这时就可以考虑能否申请法院负责收集，一般来说，出现以下情况，可以申请法院负责收集：一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三是当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。^[29](www.xing528.com)

（5）委托鉴定机构对相关证据进行鉴定。鉴定是利用鉴定机构专业人员的专业知识对有关证据进行鉴定并得出结论的一种非常重要的证据调查方法。

（6）调查实验，调查实验虽然是司法机关尤其是侦查机关经常采用的一种证据调查方法，但律师也可以采用通过日常手段就能进行的调查实验，以判断或验证证据的真实性，比如，可以试验某人是否真的患有精神疾病，站在雨中是否能听清20米以外人的对话等。

（7）对现场进行勘验。在民事诉讼中，勘验是指审判人员对与现场有关的场所和物品进行的勘察和检验，也就是说勘验的对象主要是物品和场所，人民法院进行勘验应当制作勘验笔录，将勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果记录下来，并由勘验人和在场见证人签名和盖章；如果绘制现场图，应当将绘制的时间、方位、测绘人的姓名、身份等内容记录下来。^[30]虽然勘验的主体是审判人员，但是法律并没有禁止律师参加勘验，应该说律师也可以参加现场和物证的勘验。

（8）请求专家或具有专门知识的人帮助收集证据。这种收集证据的方法主要适用于电子数据，因为电子数据通常存储在各种介质上，并且容易遭到篡改，所以采用传统的证据收集方式已无法完成取证任务，这就需要请求电子技术专家和网络警察的帮助。电子技术专家是在电子技术方面有技术专长的人，他们可以在以下方面帮助律师取证：

a.给出提取电子数据的建议。

b.制订提取电子数据的计划和步骤。

c.协助搜查、扣押计算机硬件，寻找和提取潜在的电子数据。

d.帮助恢复被删除的某一电子数据。

e.帮助保管某一电子数据，保证其不被改动。

f.可以作为专家证人出庭作证，介绍收集、保全电子数据的相关技术问题的可靠性，并接受当事人和律师的质询。

g.对涉及有关电子数据的问题作出鉴定。^[31]

4.我国律师或当事人的取证现状

（1）关于当事人或律师取证在法律规定上的现状。我国民事诉讼法对当事人或其律师收集证据的规定很少，可以见到的仅仅有我国《民事诉讼法》第49条和第61条的规定及《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第34、35条的规定，这些条文虽然规定了当事人和其代理律师或诉讼代理人有权收集证据，并查阅、复制本案有关材料和法律文书，但对于当事人和其律师收集证据的具体办法、收集证据的保障措施没有予以任何规定，《律师法》仅用寥寥数语规定了律师可以申请人民法院调查取证或申请人民法院通知证人出庭作证，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。对2001年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行仔细的浏览，发现该《证据规定》共分为六个部分，包括当事人举证、人民法院调查收集证据、举证时限和证据交换、质证、证据的审核认定、其他规定共六个板块的内容，但却没有对当事人调查收集证据的方法及保障措施作出规定，体现了我国调查取证的职权主义色彩。

（2）域外关于当事人或律师调查、收集证据的方法。第一，英美法系国家的证据收集模式。英美法系国家的民事诉讼专门规定了当事人及其律师调查收集证据的“发现程序”，通过发现程序可以获得对方当事人所掌握的证据材料。下面以美国的发现程序为例进行阐述。美国的发现程序具体包括以下内容或方法：

a.笔录证言。笔录证言是指一方当事人律师在开庭审理前以口头或书面形式询问他方当事人或证人以取得证言的程序。律师通过询问对方证人，可以初步了解对方证人的个性及举止，并将对方的答复逐一记录和拟定，^[32]从而了解对方证言的细节，有利于发现其证言的矛盾之处，并可在法庭上对其进行交叉询问。^[33]

b.质询书。质询书是一方当事人以书面形式要求对方当事人回答其所提出的质询问题的书面文件。质询书调查证据，是通过邮局向对方当事人（而不是案外其他人）寄送进行交流，所以质询书以较低的成本就能获取信息。对方当事人回答质询书的依据不仅基于自己对案件事实的了解，还要基于其调查所得的关于案件的其他信息。当然，当事人在回答时为了使对方获得较少的信息，一般来说会尽可能使回答的内容含糊不清。尽管如此，质询方还是可以在一定程度上获得对方已知的相关信息。^[34]

c.要求提供文件、物品或对动产和不动产进行勘验。任何一方当事人都可以要求对方当事人或非本案当事人的第三人提供与案件有关的文件、物品或要求对由对方当事人所控制的与案件有关的不动产如土地进行勘验。

d.身体和精神状态的检查。如果当事人的身体和精神状态成为争点，当事人可提出对身体和精神状态进行检查的申请。但提出该申请应具备一定的条件：一是需要有充足的理由获得法院的命令。二是检查不能对个人隐私造成损害，除非情事严重，否则不能提出这样的请求。三是通过其他渠道不能获得这方面的信息。四是从没做过这样的检查。^[35]

e.要求自认。要求自认是一方当事人以书面形式要求对方当事人自认与案件有关联的争议事实是否真实或有关文书作成是否真实的一种发现方法，以避免庭审中不必要的证明。送达自认要求不需要法院的命令，并且需要给对方充足的时间。如果对方对自认要求书予以否认或提出不能承认的理由时，需要宣誓答复。如果答复一方未在规定的时间内予以答复，则视为其承认了应予答复的事项。自认主要用来排除非争议事项，自认的事实和否认自认的请求均无须拿出证据。^[36]

如果一方滥用证据开示程序或者需要保护自己的商业秘密，可以申请法院签发保护令；如果一方当事人违反证据开示规则或不遵守法院的证据开示命令，会受到以下制裁：免除一方的证明责任；禁止提出证据；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪。^[37]

第二，大陆法系国家的证据收集模式。在大陆法系国家，不存在证据开示程序，当事人不能直接从对方当事人或第三人处获得相关证据，如果当事人的证据在对方当事人或第三人手中，想要获得该证据，只需向法院提出证据申请即可，然后由法院命令对方当事人或第三人交出该证据。这种证据收集制度和大陆法系国家实行分阶段审理是分不开的。大陆法系国家为了弥补自己证据收集制度的不足，近年来在学理与判例制度上创立了证明妨碍法理、协作查明事实的义务以及真实陈述与完全陈述义务。^[38]所谓证明妨碍，是指不负证明责任的当事人，如果妨碍负有证明责任的当事人利用证据，由此导致其陷入证明困难，法院可以作出对妨碍方当事人不利的事实认定。^[39]证据协力义务是指对于负有证明责任的当事人如因证据缺失不能充分举证时，只要能出示其主张大致合理的线索即可，在一定条件下由不负举证责任的当事人承担有关案情的说明义务。真实陈述义务与完全陈述义务也在一定程度上发挥了收集证据的功能，从中可以发现证据线索。^[40]

（3）如何强化我国当事人和律师的证据收集能力？第一，颁发给律师证据调查令。关于这个问题，许多学者建议在我国实行证据调查令制度，也有些法院尝试签发调查令，以解决当事人的“取证难”。所谓证据调查令，就是由当事人申请法院为其签发的证据调查令，持有该调查令的当事人可以要求对方当事人或案外第三人提交由其持有的与本案有关的证据。^[41]要使该制度能够有效地运行，应当赋予证据调查令以强制执行的效力，即如果被调查单位或个人不予以证据调查的配合，应当规定处罚或强制措施。

第二，借鉴域外尤其是英美法系证据调查中的有效方法，如果证明案件事实的关键证据在对方当事人或第三人手中，可以由当事人向法院提出申请，由法院命令或强制对方当事人或第三人交出，否则，应让对方当事人或第三人承担一定的不利后果，比如若有证据证明特定证据由对方当事人持有和占有，拒不交出的，可以视为该证据支持的事实得以证明；若第三人持有相关证据拒不交出的，也可以适当处以一定的处罚措施。总之利用公权力的威慑力来加强当事人及律师的取证能力，应该是行之有效的思路和方法。