民事诉讼证明：经验法则在表见证明中的作用

（一）表见证明的含义及特征

1.表见证明的含义

表见证明是通过德国判例发展起来的，关于表见证明的含义，中外学者大概有以下几种观点：

（1）将表见证明作为一种证据提出过程或事实证明的方法

比如德国学者穆泽拉克认为：法官从已被确认的事实事件中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实。^[19]我国台湾地区学者陈荣宗认为，表见证明是指法院就一再重复出现的典型事象，利用一般生活经验法则，由一定的客观存在的事实，推断出某一待证事实的证据提出过程。^[20]学者邱聪智则认为，表见证明就是以单一的间接事实为基础，依据高度盖然性的经验法则（也叫定型事象经过），推定主要事实存在的证据方法。^[21]

（2）将表见证明理解为一种过失的大致推定或显而易见的推定

如日本学者中村英朗就将表见证明理解为“过失的大致推定”理论，即除交通事故的损害赔偿诉讼之外，表见证明是学说或判例上为减轻原告的证明责任而采取的个别对策。日本学者兼子一则认为，表见证明是一种显而易见的推定，即依据高度盖然性的经验法则，从侵权行为等客观事实中，直接推定符合法规规定的过失和因果关系等构成要件的成立，无须主张具体事实和证明的理论。^[22]我国学者张卫平认为，所谓表见证明，就是利用强度很大或盖然性很高的经验法则，仅用一个间接事实便可以实现推定的场合。^[23]由上可知，日本学者将表见证明的适用领域限定在侵权行为案件中难以证明的要件事实，如过错和因果关系。

（3）将表见证明作为一种“事实不证自明”的规则

这是英美侵权法中一种对表见证明的提法。“事实不证自明”是以人类的生活经验和社会常识作为依据的一种简单的、容易理解的情况证据规则。陪审团从案件发生的间接证据事实以及被告与该事实有联系的事实中，合理地推断出过失和因果关系等要件事实的存在。在英美侵权法中，“事实不证自明”的构成要件包括以下内容：其一，没有过失这种损害一般不会发生，比如火车脱轨导致乘客受伤，电梯将儿童的脚勾住等。其二，损害很可能是被告的过失所致。其三，损害的发生非因原告自身的过错所致。其四，被告比较容易获得证据。如果满足这四个要件，就可以运用“事实不证自明”的规则从间接事实推出过失和因果关系等主要待证事实的存在。^[24]

（4）将表见证明理解为一种经验推定

我国学者毕玉谦认为，所谓表见证明是法官就生活实践中反复出现的典型情形，运用一般的经验法则，推断某一待证事实的实际存在。该种推断不叫事实推定，而是一种类推方法，即运用经验法则就某一待证事实进行情态复制，所以叫作经验推定。该种经验推定的证明方法替代了提出证据进行证明的方法。^[25]

上述关于表见证明含义的观点虽然多种多样，但具有共同的地方，即表见证明需借助并依据生活中反复出现的典型事象中归纳出的高度盖然性的经验法则，从已经被确认和证明的案件事实中推出其他待证事实。大部分学者认为表见证明是事实推定的一种形式，但毕玉谦教授持不同观点，认为表见证明不是事实推定，而是采用类推的方法，并根据经验法则对某一待证事实进行的情态复制，不过令人迷惑的是，该种根据经验法则所进行的情态复制总要有复制的基础和联结点，要么是有类似的案件相比对，要么是当事人证明部分要件事实和线索给法官，再由法官联系经验法则推出所要证明的要件事实。表见证明很显然应该属于后者，那么经验推定实际上和事实推定的思维方式相同，所以笔者认为将表见证明理解为事实推定既易于理解，又形象，也便于在实务中操作。

2.表见证明的特征

（1）表见证明是一种间接证明待证事实的方法

表见证明是依据高度盖然性的经验法则并依据推定所进行的一种间接证明待证事实的方法，但又不同于间接证明。二者的区别主要表现在以下几个方面：

第一，所依据的经验法则的盖然性高低不同。关于经验法则盖然性的高低，我们可以参考汉斯·普维庭对经验法则的划分方法，普维庭将经验法则划分为四种：其一，生活规律。就是数学上可以证明的，或者符合逻辑的，或者不可能有例外的经验。生活规律可以用逻辑词语表示为“如果……总是”。生活规律的盖然性足以构成表见证明，但如果根据生活规律使法官得出的心证是必然的或不可能存在相应的反证，那就不叫表见证明，而是充分证明。其二，经验基本原则。经验基本原则具有高度的盖然性，用逻辑词语表述为“如果……则大多数情况是”。例如下列经验规则：不服从交通信号、在公路边人行道上行走，都应该认为是司机的责任。医生在手术时将镊子、纱布等遗留在患者伤口内，应该认为是医生的过错。其三，简单的经验规则。简单的经验规则具有较低的盖然性，用逻辑词语表示为“如果……则有时”。简单的经验规则也可以作为法官的证明评价的根据，但一个简单的经验规则不足以使法官形成心证，不能用于表见证明，只能形成情势证明。但不能因此认为简单的经验规则没有意义，它可以和其他证明方法相结合，来强化法官的心证。其四，纯粹的偏见。纯粹的偏见用逻辑词语表示为“如果……则关系不成立”。纯粹的偏见，如“女人都是头发长见识短”，对判决没有任何价值。^[26]在以上四种经验规则当中，生活规律、简单的经验规则、偏见都不能用于表见证明，只有经验基本原则可以用于表见证明。因为生活规律的运用会导致法官形成必然性的证明，而不是表见证明。简单的经验规则使法官形成的心证不充分，只是形成情势证明。

所以，表见证明需要依据具有高度盖然性的经验法则进行推定，但是其所依据的经验法则的盖然性却又不能很好地达致必然性如定理、法则等，否则就是必然性证明，而不是表见证明。而间接证明所依据的经验法则的盖然性有高有低。

第二，所依据的经验法则的数量不同。在通常的间接证明中，法官从间接事实推出主要事实，要获得足够的心证，有时需要借助于多个经验法则。但是法官运用表见证明获得对待证事实的确信，一个经验法则就足够，尤其是在运用表见证明证明过失要件的情况下，此时经验法则在“如果……那么……”的假言推理中是一个充分必要条件，因被证明的待证事实的主要特征已包含在所适用的经验法则中。^[27]

第三，适用的场合不同。间接证明主要用于从间接事实推出主要事实的场合，而表见证明主要用于根据案件各方面的情况符合某个典型事件过程从而根据某些客观事实，甚至根据一些要件事实，推知待证的其他要件事实如过错和因果关系等要件事实的存在。

（2）表见证明是一种类似性证明

表见证明与完全证明和充分证明不同，完全证明或充分证明是根据确实、充分的证据证明要件事实，使得法官获得完全的心证；而表见证明不是根据证据进行的证明，而是依据以往经常发生的“定型事象经过”概括出某种具有高度盖然性的经验法则（这种“定型事象经过”具有某种典型意义，可以对某些待证事实的实际发生情况进行验证），^[28]结合案件中的其他事实或各种迹象，“类似性地”证明某要件事实成立的证明方法。(www.xing528.com)

（3）表见证明是一种大致的推定

当事人只要对事态发展的外形经过作出证明即可，法院无须对更细致、更具体的事实进行认定，如患者在医院打针化脓，法院不必追究是由于注射液体不良还是由于注射器消毒不良，只要作出一个概括式的事实认定——医院在给病人注射药物时存在过错就可以了。^[29]

（二）表见证明在诉讼证明中的运用和体现

1.表见证明作为一种证明方法，可用于克服当事人的证明困难

从当事人的角度看，表见证明是一种证明评价方法。在民事诉讼中，某些案件所要证明的要件事实难以证明，比如侵权民事案件中，对于过错和因果关系等主观要件，涉及侵权人的内心世界，难以用客观外在化的证据加以证明。如果因此让当事人承担客观证明责任，又明显有违公平正义。对此，就可以由当事人申请法院采用表见证明对难以证明的要件事实作出认定，也可以由法官主动依据高度盖然性的经验法则，直接推定过错和因果关系的存在，就免除了负有举证责任当事人对过错和因果关系要件的举证证明义务，克服了当事人的证明困难。

2.表见证明与举证责任

德国法学界有一种观点认为，表见证明属于证明责任的组成部分，理由在于，采用表见证明不但可以克服证明中的“瓶颈”——事实真伪不明，还可以运用表见证明纠正证明责任中的分配不公。^[30]

该观点的缺陷也是明显的：首先，该观点的立论理由存在问题。该观点之所以将表见证明理解为证明责任的组成部分，是因为表见证明能够克服证明困难，换言之，就是将证明责任的功能理解为克服事实真伪不明的手段，事实上，证明责任的功能在于使法院对案件的裁判成为可能，并不是为了克服事实真伪不明，而克服事实真伪不明的办法有很多，比如运用推定，运用间接证明的方法等。其次，证明责任可以脱离具体的案情抽象地进行证明风险分配，但是表见证明却不能脱离具体的案情进行证明风险分配。^[31]

但是表见证明与证明责任之间还是存在一定联系的：第一，表见证明转移了当事人的主观举证责任。一旦法官运用表见证明推定一方当事人需要证明的要件事实存在时，实际上就将举证责任的负担转移给了对方当事人，因为对方当事人如果能提出反证，就可以推翻表见证据。一般来说，对方当事人为了避免败诉，常常会尽力寻找反证，这就意味着他把主张表见证明的一方当事人卸下的举证担子重新捡起来，所以表见证明可以导致主观举证责任的转移，但是双方的证明目标不同，原告是要证明某个要件事实的存在，被告却是为了动摇法官对表见证据形成的心证，并不要求彻底推翻或彻底证明表见证据的不存在，所以是反证，而不是反面证明。第二，表见证明能够避免法官适用客观证明责任对案件作出判决。既然表见证明具有克服证明困难的功效，就有助于当事人完成举证责任，相应地避免了法官适用客观证明责任作出裁判的可能。

3.表见证明可用于法官的证明评价

将表见证明看成是法官进行的一种证明评价，是德国关于表见证明的通行观点，认为表见证明是法官依据经验法则所进行的一种证明评价，它不是一种独立的证明手段。表见证明应用的前提是存在所谓典型的发生过程，即由生活经验验证的类似的过程。^[32]运用表见证明可以使法官获得对某个事实主张的全面心证，所以表见证明与通过其他证明手段作出的事实认定没有什么不同，是事实评价的一部分。^[33]

4.表见证明是否可用于证明标准的减轻

证明标准减轻说认为，当事人所要证明的待证事实如果与某种高度盖然性的经验法则或“定型事象经过”相联系，在没有其他与“定型事象”相左的例外情形存在的情况下，法官可以直接运用表见证明对该待证事实进行类似性证明的认定，不需要当事人提供其他的证据予以证明，对方当事人要推翻表见证明的证明后果，只需提供反证就可以，并不需要进行反面证明。据此认为表见证明降低了证明标准。

德国学者穆泽拉克也认为表见证明可以降低证明尺度。其原因在于，表见证明不同于通过证据认定待证事实，法官通过证据对待证事实获得心证的标准要求达到高度盖然性，即法官通过衡量证据对案件事实的证明情况，认为事实存在的可能性要大大高于事实不存在的可能性。但是法官运用表见证明对待证事实获得的心证，比如在侵权案件中，是通过衡量导致某损害后果的所有原因，看哪一个原因是导致该后果的最可能的原因，但这里追求的可能程度并没有达到通常情况为确认事实所要求的证明度，因为对责任充足的因果性而言，较低的盖然性程度即足够。^[34]故此认为表见证明在待证事实认定中使得证明标准得以减轻。例如：一个男人在一个没有为不会游泳的人设置护栏的游泳池内游泳，无声无息地在水深1.75米和2米之间的地方溺水身亡。该男子死亡的原因大概有以下几种：一是可能由于游泳池没有为不会游泳的人设置护栏而导致其被淹死；二是可能由于该男子自身身体上的原因，如脑溢血，或遇水引起的皮肤刺激，对具有特定体质的人导致心脏和循环系统的终止；三是可能由于该男子突然失去知觉，使其不能行动而溺水。四是遇到未预期的水波而导致他呛水而休克并引起昏迷，但这种情况很少发生。联邦最高法院经过衡量各种原因，最后依据第一种原因得出了该案因果关系的表面证据，即该男人死亡的原因是因为在没有护栏的危险的深水区游泳。对方当事人如果要消除法院得出的表面证据，需要提出反证：该男子由于其他事件导致其死亡的重大盖然性。^[35]

该说实际上也存在一定的缺陷。在对方当事人没有提出反证之前，法官直接根据较高盖然性的经验法则，从已确证的事实推出待证的要件事实，对于负有举证责任的当事人来说，确实从局部减轻了证明尺度。但是一旦对方当事人提出反证，并且推翻了表见证据，那么负有举证责任的当事人依然需要寻找其他证明方法来证明被对方当事人推翻的待证事实，如果证明失败，还需要承担败诉风险。所以，事实上，尽管通过表见证明在一定程度上克服了当事人的证明困难，但是对整个案件事实的证明标准并不会也不应该有所改变，法官之所以能够运用表见证明对事实作出认定，是因为表见证明对事实进行认定的依据是盖然性的经验法则或反复出现的“定型事象经过”，如果经法官考量没有反面事例的存在，就会对待证事实获得比较高的心证，此时对待证事实的证明标准并没有降低。我们不应将证明困难的降低与证明标准的降低相混淆。

（三）表见证明经常适用的领域及其在我国民事法律中的体现

1.表见证明适用的领域

在日本，表见证明主要适用于侵权行为案件中一些难以证明的要件事实，如主观过错和因果关系。实际上，不仅仅在侵权行为领域，在其他领域中也可以适用，如果存在证明困难的问题，经验法则以充分的盖然性能支持法官推出待证事实的存在，^[36]就可以由当事人申请或法官主动运用表见证明来克服或减轻当事人的举证困难。但一般来说，运用表见证明极多的是用来证明关于主观过错和因果关系的要件事实。所以在交通运输业、医疗行业、建筑行业都可能存在，如以下例子：若有人在栏杆及时合上后在火车通道上被撞倒了，依据经验规则，应该是受害人自己的过失造成的。司机将载重车开到了人行道上，应该认为是司机的过失。^[37]医生在手术时把医用镊子、纱布留在病人体内，应该认为是医生的过错。房屋在修造几星期后倒塌，应该认为是修造人的过错等。^[38]在合同领域，常涉及运用行业惯例和交易习惯对争执的合同履行行为进行证明的问题，法官依据行业惯例和交易习惯进行证明评价的行为，也属于表见证明的范畴，因为这些行业惯例和交易习惯是合同交易当中普遍遵循的交易习惯，具有较高的盖然性。^[39]例如一借款纠纷，^[40]原告（出借人）诉称被告曾两次向其借款，第一次借款3000元，第二次借款2000元，共欠5000元，要求被告（借款人）偿还5000元欠款，有被告书写的借条为证。但被告辩称，他只借了原告3000元欠款，其余2000元已经偿还，证据是他在给原告的借条上已经注明“还欠款2000元”。这里争议的焦点是对“还”字的解释，到底是按“仍然”理解支持原告的事实请求呢，还是按照“偿还”理解支持被告的事实请求呢？而且该案也没有其他的间接证据，出现了明显的证明困难。此时就可以依据借款合同中的交易惯例并运用表见证明予以判明。一般来说，借款人如果向出借人还款后，已还欠款的凭证应该由出借人出示和书写，并将该还款凭证交由借款人保管和收藏；另一方面，当借款人借了出借人的款项，应该打一个收条，交由出借人收藏和保管。根据此交易习惯，本案的事实真相应该比较清楚了：原告作为出借人持有被告（借款人）所书写的借条，应该是被告欠其5000元钱的有力凭证。被告辩称已经还款2000元，应该持有出借人开具的收到款项2000元的凭证，且该收款凭证应由作为借款人的被告自己保管和持有，但被告声称自己为还款人，却并没有持有和保管该收款收据，而且该欠条中的“还款声明”不合常理地由作为借款人的被告自己书写，很明显与金钱借贷交易习惯不符合，也有违常理，由此可判明，对“还”字的理解应该为“仍然”之意，并支持原告的诉讼请求。

2.表见证明在我国民事法律中的运用和体现

表见证明在我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中第4条有所规定和体现，《证据规定》中第4条是关于侵权民事诉讼举证责任分配倒置的规定，其运用机理从本质上体现了表见证明。如在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，让受害人举证证明加害人在造成受害人的损害中存在主观过错，难度很大，如果因为受害人举证不能就让其因承担客观举证责任的后果而败诉，未免有违公平正义，所以法官可以根据高度危险作业中反复出现的定型事象经过，类似性地推定损害人存在主观过错，免除举证人对过错要件的举证责任。但这毕竟只是一种表见证明，并不是通过证据予以证明的充分证明，为了避免对损害人的不公平，所以法律又赋予损害人提出证据进行反驳的机会，即只要损害人举证证明是由受害人故意造成损害的，就可以免除自己的责任。《证据规定》第4条中所列举的其他情形，如环境污染引起的损害赔偿诉讼、饲养动物致人损害等侵权损害赔偿诉讼，都是运用表见证明的机理进行举证责任分配的倒置规定。但值得注意的是，《证据规定》第4条中所规定的证明责任倒置的情形，虽然其立法机理是基于表见证明的原理，但是加害人的证明义务一旦以立法的形式规定在司法解释中，加害人所负有的举证责任义务就是一种反面证明，不是反证，即加害人的证明标准不仅仅是动摇法官已形成的心证，而是应使法官心证达致确信的程度。