□ 崔起凡[1]
内容摘要当事人和仲裁庭很大程度上决定着国际商事仲裁中的证据规则，但是通常要遵守仲裁程序准据法的强制性规则尤其是正当程序要求。当事人和仲裁庭对证据规则的确定与适用直接影响到国际商事仲裁的价值与目标的实现。国内证据法是否以及如何适用于国际商事仲裁也取决于当事人或仲裁庭的选择。不过，由于价值取向以及仲裁参与人法律文化背景多元化等原因，国内证据法一般不宜严格适用于国际商事仲裁。事实上，各国国际商事仲裁中证据规则的适用出现了不同法律文化的融合趋势。以《IBA证据规则》为代表的仲裁证据软法体现了这种文化融合，它可以灵活适用于国际商事仲裁，在国际实践中也发挥着不可忽视的规范作用。总之，尽管未能完全摆脱仲裁地法的影响，但各国国际商事仲裁证据规则的确定与适用之实践整体上呈现出“国际化”趋势。相比之下，我国国际商事仲裁的相关实践具有浓厚的“诉讼化”和“本地化”色彩，我国仲裁界应针对其中的原因，相应地采取对策。
关键词国际商事仲裁;证据规则;《IBA证据规则》;当事人意思自治;自由裁量权
目 次
一、国际商事仲裁证据规则的渊源
二、程序自治与国际商事仲裁证据规则的确定与适用
(一)程序自治与仲裁程序准据法的确定
(二)当事人意思自治与证据规则的确定与适用
(三)仲裁庭自由裁量权与证据规则的确定与适用
三、仲裁程序准据法对证据规则确定与适用的影响
(一)仲裁程序准据法与程序自治的关系
(二)仲裁程序准据法中与证据相关的强制性规则
四、国内证据法在国际商事仲裁中的适用与影响
(一)国内证据法具有适用于国际商事仲裁的可能性
(二)国内证据法一般不宜严格适用于国际商事仲裁
(三)国内证据法在国际商事仲裁中的影响
五、国际仲裁证据软法的适用:以《IBA证据规则》为例
(一)国际商事仲裁证据软法的适用方式
(二)国际商事仲裁证据软法的效力
六、我国国际商事仲裁中证据规则的确定与适用
(一)我国的相关实践:现状与问题
(二)原因分析
(三)对策与建议
一、国际商事仲裁证据规则的渊源
国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁程序中适用的处理证据事项的规则，其中也包括在具体仲裁中由当事人或仲裁庭根据案情确定的证据规则。
国际商事仲裁程序的规则渊源包括国内法、国际公约、仲裁规则、仲裁裁决、判例、学术著述，甚至包括当事人的约定和仲裁庭的决定。[2]这些同样是国际商事仲裁证据规则的渊源。它们的渊源如此丰富是因为仲裁是“私人诉讼”，当事人意思自治是国际商事仲裁的基本原则，同时仲裁庭享有广泛的自由裁量权，它们可以自由选择和适用各种规则。
需要注意的是，个别证据问题的性质存在争议。比如证明责任在许多大陆法国家的法律中被认为是实体问题(如《法国民法典》第1315条规定了证明责任);而一些普通法国家比如英国把证明责任看做是程序问题。这样，在国际商事仲裁中，实体法有可能成为证据规则的渊源，这取决于仲裁庭对证据性质的识别。
总的来说，国际商事仲裁证据规则的渊源具有以下特征:
其一，多元性和多层次性是国际商事仲裁证据规则渊源的一个显著特征。这些渊源可以从不同角度进行分类:从法律性质的角度看，可以将它分为国际法渊源或国内法渊源，前者如国际公约，后者如国内仲裁法。从规则的制订主体是否为国家或国家间组织可以将其分为公渊源(public source)和私渊源(private source)，前者如国内仲裁法、国际公约，后者如机构仲裁规则;从约束力强弱的角度可以将其分为有约束力的渊源(binding source)和有说服力的渊源(persuasive source)。前者如仲裁法和国际公约，后者如先前的仲裁裁决。
其二，国际商事仲裁证据规则的各种渊源都不像国内证据法那样具体完备，通常对证据事项规定得比较简单，这主要是基于对仲裁灵活性的尊重。
其三，作为一种新趋势，从20世纪末期开始，尤其是最近几年，由国际组织尤其是非官方国际组织制订的专门或具体的国际商事仲裁证据规则纷纷出台。比如，2007年12月，英国特许仲裁员协会公布了《国际商事仲裁中当事人专家的使用指南》，2008年5月，美国仲裁协会国际争议解决中心公布了《关于信息交换的仲裁员指南》，2009年，国际冲突预防与解决协会也公布了《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》。另外，2007年8月，国际商事仲裁委员会公布的《控制仲裁时间与成本的方法》，作为一个综合性的仲裁补充规则，也有相当条款涉及证据问题。而国际律师协会(IBA)作出了尤为突出的贡献，它针对国际仲裁中的证据问题先后制订了三个规则，为表述方便可称之为“《IBA证据规则》”。[3]不过，这些仲裁证据规则的完备程度还远不能与国内证据法相提并论。
最后，依据当事人意思自治原则，国际商事仲裁的证据规则的确定与适用更多地取决于当事人和仲裁庭对证据规则的选择。这与各国民事诉讼有明显区别，在国内民事诉讼中证据规则的适用具有法定性以及非常强的确定性和稳定性。
在具体的国际商事仲裁中，当事人和仲裁庭如何确定和适用证据规则?主要的证据规则渊源，比如国内仲裁法，证据法，具体的仲裁证据规则，在国际商事仲裁中的地位和影响如何?我国相关实践存在什么问题，应如何解决?关于这些问题，我国学术界尚缺乏系统充分地研究，本文将试图进行一些有益的探索。
二、程序自治与国际商事仲裁证据规则的确定与适用
国际商事仲裁的程序自治是指当事人以及仲裁庭有权决定仲裁程序的进行，其核心是当事人意思自治。当事人和仲裁庭在确定仲裁程序规则方面的分工是，当事人从整体上确定程序，而仲裁员则有权力决定最终程序的进行及程序性事项。[4]不过，国际商事仲裁的程序“自治”并不意味它能够“自足”，仲裁程序无法完全摆脱国内法，它的运行需要国内法院的监督与协助。
大多证据事项属于程序问题，这一点毫无疑问，但如上所述，也有个别证据问题的性质仍然存在争议。由于在国际商事仲裁中实体问题与程序问题的法律适用是区别对待的，两者未必指向同一法律。[5]证据问题的识别会直接影响到法律的适用，因此在国际商事仲裁实践中具有一定重要意义。如果仲裁庭错误地适用证据事项的法律，并违反了仲裁程序准据法明示或默示的规定，仲裁裁决可能被撤销或被拒绝执行。[6]如果证据的法律适用违反了实体争议的准据法，这将通常不会影响裁决的效力，因为各国法院通常不审查国际商事仲裁中的实体问题。
(一)程序自治与仲裁程序准据法的确定
在此，仲裁程序准据法的确定是一个无法回避的问题。因为，仲裁法本身就包含了一些与证据有关的规则，是仲裁证据规则的一个渊源;同时它对程序自治包括具体仲裁证据规则的确定与适用会产生影响。
1.当事人直接约定仲裁程序的准据法
(1)“主观标准”与“客观标准”之争。
关于仲裁程序法的选择适用，存在着主观标准(subjective test)与客观标准或地域标准(objective or territorial test)两种方法之争。
主观标准是指当事人可以选择国际商事仲裁程序的准据法。主观标准强调仲裁的契约性与自治性，认为仲裁庭的权力来自当事人的授权，仲裁员不像法官那样负有执行该国法律的义务。客观标准是指国际商事仲裁程序应由仲裁地的法律管辖。客观标准强调仲裁的司法性，认为仲裁庭所享有的权力由国内法赋予，仲裁程序只能受仲裁地的仲裁程序法的约束。[7]当事人或仲裁庭之所以可以决定具体的仲裁程序，那是因为仲裁地法认可受其限制的仲裁程序自治。
在1985年《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称“《示范法》”)的制订过程中，也存在以上两种观点之争。结果《示范法》第1条第2款采纳了客观标准。
(2)各国立法与司法实践。
受到《示范法》的影响，大多数国家的仲裁立法采纳了客观标准。[8]比如，《德国民事诉讼法》第1025条第1款也规定，如果仲裁地位于德国境内，则其第十编“仲裁程序”得予以适用。依据《英国仲裁法》第4条第5款的规定，“有关本条非强制性规定之事项，如选择英格兰、威尔士或北爱尔兰之外的法律，则应等同于当事人对该事项作出约定之协议”。可见，在英国法下，虽然当事人可以约定英国以外的法律，但不能与英国仲裁法的强制性规定相冲突，并被视为当事人对相关事项达成的协议，此时外国仲裁程序法与当事人并入到仲裁协议的仲裁规则并没有区别。
不过，有少数国家或地区采取相反的立场，比如依据1981年《法国民事诉讼法》第1494条第1款，仲裁协议可以确定所要遵循的仲裁程序法。尽管2011年修订后的《法国民事诉讼法》相应条文(第1509条)删除了当事人可以选择仲裁适用的程序法的内容，不过，从第1505条可以推断，它允许仲裁地在其他国家或地区的情况下，当事人选择适用法国程序法，并为其提供协助。[9]
2.当事人通过选择仲裁地确定仲裁程序法
即使依据客观标准，国际商事仲裁程序应由仲裁地的法律管辖，仲裁地也是可以由当事人选择的。法律意义上的仲裁地和地理意义上的仲裁地并非一定有关联，因为仲裁的开庭审理通常被认为可以在仲裁地以外的地点进行，这被《示范法》以及世界大多数国家的仲裁立法及实践所认可。确定在仲裁地以外的地点进行开庭审理的原因很多，比如考虑到证人出庭方便，成本较低。而且，鉴于网上仲裁的仲裁地具有特殊性，如果将仲裁地确定为仲裁参与人上网的地点，在实践上显然是不现实的。这样，由当事人约定仲裁地是务实的。
回过头来看，虽然仲裁程序准据法的客观标准占据了优势，但在某种程度上与主观标准殊途同归。即使当事人不能直接选择仲裁程序的准据法，也可以选择某一国作为仲裁地，使该国的仲裁法得以适用于仲裁程序。
3.仲裁庭通过选择仲裁地确定仲裁程序法
仲裁庭在有些情况下也可以确定仲裁程序的准据法。如果当事人没有明确对仲裁地作出选择，仲裁庭可以为当事人作出选择。许多仲裁规则，比如《联合国贸易法委员会仲裁规则》(以下简称“《UNCITRAL仲裁规则》”)第18条第1款和《国际商会仲裁规则》(以下简称“ICC仲裁规则”)第14条第1款都有类似授权。这样，仲裁员可以间接地确定仲裁程序的准据法。
(二)当事人意思自治与证据规则的确定与适用
依据当事人意思自治原则，当事人有确定证据规则的权利。当事人确定证据规则的方式大致有以下几种:
1.仅约定机构仲裁规则
在国际商事仲裁实践中，当事人通常直接或间接地选择某一仲裁规则，尤其是某一机构仲裁规则，没有进一步约定证据规则。各个机构仲裁规则虽然对证据事项都有涉及，但都规定得比较简单，这为仲裁庭留下广阔的自由裁量空间。
2.具体约定仲裁证据规则
这种方式是指当事人完全通过协商确定适合于它们的具体的仲裁证据规则。在国际商事仲裁实践中，仲裁协议通常缺少对证据规则的明确约定。[10]这是因为签订仲裁协议时无法预料争议是否一定发生，而且就完备的仲裁证据规则进行协商，谈判成本非常之高，几乎不太实际。
3.约定适用现存的具体仲裁证据规则
在一些国际商事仲裁中，当事人通过协商适用各种现存的、由仲裁界资深专家编纂的专门仲裁证据规则，比如《IBA证据规则》。其他具体仲裁证据规则也有各自特点值得关注，比如《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》规定了书证、电子文件以及证人提供的几种具体模式可供选择，有利于提高仲裁的可预见性，值得仲裁当事人考虑是否在仲裁协议中援引适用。
4.变更适用机构仲裁规则或仲裁证据规则
当事人可能会根据自身的需要，对机构仲裁规则或专门仲裁证据规则变更后适用。许多仲裁规则倾向于当事人决定仲裁程序的优先权。比如依据《UNCITRAL仲裁规则》第1条第1款，凡是当事人约定它们的争议按该规则提交仲裁，双方当事人可以约定变更该规则。有些机构仲裁规则也允许当事人协议变更该规则，比如《美国仲裁协会国际仲裁规则》(以下简称“《AAA国际仲裁规则》”)第1条第1款。
如果当事人试图变更专门的仲裁证据规则，这些规则的措辞表明这不存在障碍。比如，《IBA证据规则》在序言中指出，当事人和仲裁庭可以在仲裁程序中全部或部分适用该规则，也可以酌情变更该规则或以该规则为指南安排仲裁程序。
不过，有一些仲裁规则采取了不同的立场，即机构仲裁规则优先于当事人的约定。比如《ICC仲裁规则》规定，该规则优先适用，如有未规定的事项，再由当事人或仲裁庭来确定。[11]这并非意味着完全否定当事人意思自治，因为这样的仲裁或仲裁规则本身也是当事人直接或间接选择的结果，不过，当事人意思自治显然还是受到了一定的限制。
在当事人没有约定或较少约定证据规则的情况下，仲裁庭享有广泛的自由裁量权。这样可能产生问题是，仲裁庭最终确定的证据规则可能大大超出了当事人的预期。如果当事人试图提高证据规则的可预见性，它们适宜在仲裁协议中至少明确约定法律文化冲突较大的或者是其看重的某些证据问题。
(三)仲裁庭自由裁量权与证据规则的确定与适用
在当事人没有明确约定具体证据规则的情况下，仲裁庭则享有充分的自由裁量权，以填补规则上的空白。这样的自由裁量权是双刃剑:一方面，理论上仲裁庭有充分的空间确立适合于特定案件的灵活、高效的证据规则;另一方面，如上所述，也可能使仲裁证据程序充满不可预见性，这也是国际组织编纂国际仲裁证据规则的原因之一。
仲裁庭在决定国际商事仲裁证据规则时，可以参考现成的仲裁证据规则，或者选择其他规则渊源，也可以不考虑这些规则而根据案情决定证据规则，这属于仲裁庭自由裁量的范围，除非当事人作出了相反约定。
仲裁庭在确定仲裁证据规则时应当以兼顾仲裁的效率与公平为价值目标，许多国家的仲裁立法与仲裁规则都明确规定了这样的指导原则。比如，《英国仲裁法》第1条规定，仲裁的目的在于由公平的仲裁庭，在没有不必要的拖延和开支的情况下，使争议公平解决。其第33条“仲裁庭的一般义务”的第1款，再次强调了仲裁的效率与公平的兼顾。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(以下简称“《LCIA仲裁规则》”)第14条也要求仲裁庭应兼顾效率与公平。另外，《瑞典仲裁法》第21条，《美国统一仲裁法》第15条都有类似规定。
就具体的仲裁证据规则而言，情况也是如此。《IBA证据规则》、《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》、《国际商事仲裁中当事人专家的使用指南》都体现了效率与公平价值应当予以兼顾的指导思想。
仲裁的公平，不仅要求仲裁程序符合正当程序原则，还包括仲裁庭确定的程序不应导致当事人的意外，这就要求仲裁庭对不同法律文化进行平衡，对具有不同的当事人的合理期待予以考虑，[12]使证据规则能为各方当事人所接受。
因此，在确定仲裁证据规则时，仲裁庭通常不会“一意孤行”，在裁量权行使时通常会考虑与当事人沟通与协商。这不仅可以弥合当事人之间的法律文化冲突，为仲裁程序创造友好和谐气氛，还可以降低当事人对仲裁裁决提出异议的风险。
关于证据事项的协商，应在仲裁程序中较早的时候进行。如果分歧已经产生，当事人之间沟通难度通常会大大增加。审前会议常常是仲裁庭确定证据规则的适当场所和时机。这样可以避免当事人对于一些程序感到意外，减少将来可能出现的对裁决异议的事由。[13]《IBA证据规则》总结国际仲裁的一般实践，对证据事项的意见征询问题作出了有益的指引。[14]另外，一些仲裁证据规则要求，仲裁当事人在案件受理后应有机会尽早了解这些规则，并在此基础上确定适用于它们程序的证据规则。[15]
仲裁实践中，当一方当事人往往在形势不利的情况下试图拖延或扰乱仲裁程序。仲裁员必须把握好行使权力和妥善沟通之间的分寸，既要尊重当事人的意愿，缓和当事人之间的对抗，又要在适当情况下行使自由裁量权，避免程序不适当的拖延以及成本增加。[16]
在确定和适用仲裁证据规则的权力关系时，理论上把仲裁庭的权力看做是补充性是没有问题的，但仲裁实践却没有那么简单，须要具体分析。首先，在很多时候，仲裁当事人由于对某些证据事项如何处理未事先约定，又在仲裁程序中无法协商一致，这时仲裁庭可以行使自由裁量权，而不是遵从某一方当事人的意见。其次，有一些仲裁规则强调了仲裁庭在确定证据规则时的主导作用。比如《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》规定，如果仲裁庭认为确有必要，可以不遵守当事人之间选择的书证披露或证人提供模式。[17]而《关于信息交换的仲裁员指南》的第1条规定，如果当事人想背离它所确立的基本原则，仲裁庭享有最终的决定权，当事人不仅需要达成书面协议，而且必须与仲裁庭协商方可。
三、仲裁程序准据法对证据规则确定与适用的影响
(一)仲裁程序准据法与程序自治的关系
当事人或仲裁庭可以确定仲裁程序法，这体现了国际商事仲裁程序的自治性。不过，仲裁程序准据法一旦被确定，那么程序自治就会受到它的影响，尤其是其中的强制性规则。
程序自治与仲裁准据法的关系体现为两个方面:一方面，当事人可以约定排除仲裁程序准据法的任意性规则。但是，如果当事人未予以明确排除，当事人和仲裁庭应当遵守。另一方面，国际商事仲裁的程序自治受到仲裁程序法中的强制性规则的约束，大多数国家的立法和许多机构仲裁规则都明确采纳了这一立场。[18]对于仲裁准据法的违反，无论上述哪一种情况，都可以使裁决面临执行的障碍。[19]
《IBA证据规则》第1条第1款也强调，“如果当事人约定或仲裁庭决定适用IBA证据规则，取证应适用本规则，除非本规则的任何具体规定与当事人或仲裁庭决定的案件适用法律的强制性条款相抵触。”
强制性规则是各国通过法院的干预对国际商事仲裁施加控制，这对于仲裁公平价值的实现、公共政策的维护是必要的。总体而言，现代仲裁中这种监督和控制已经变得非常宽松，但是完全排除国内法院对国际商事仲裁的监督只会危及国际商事仲裁本身的健康发展。
(二)仲裁程序准据法中与证据相关的强制性规则
1.正当程序要求
关于正当程序存在着不同的理解。国际商事仲裁中的正当程序，一般来说，大致包括三个方面:第一，适当通知;第二，平等对待当事人;第三，当事人有陈述案情的公平机会。《示范法》规定了“正当程序条款”，[20]许多国家的仲裁立法和仲裁规则也对正当程序作了一般性的规定。[21]
与证据事项有关的正当程序主要涉及上述后两个方面，尤其是当事人陈述案情的公平机会，因为在案件审理中，当事人主要靠证据“说话”或陈述案情。当事人与证据事项有关的正当程序权利包括:当事人提供那些支持自己主张的各种证据的权利，了解对方所提供证据的权利(只有充分了解对方的证据，才可能有针对性地陈述案情)，对另一方当事人或证人进行询问的权利等。
需要强调的是，在仲裁裁决被申请执行时，由于正当程序问题与公共政策密切相关，如果仲裁违反正当程序，被请求执行的法院通常考虑的是本地的正当程序标准，[22]比如英国和美国的法院，它们都是以本国的程序法观念对外国裁决进行审查的。[23]由于在国际商事仲裁领域不存在国际统一的正当程序标准，裁决的执行过程中存在着潜在的法律冲突。
在认定正当程序问题上，执行地的法院应当持一种开放、宽容的态度，在符合仲裁地正当程序标准的情况下，只要不是严重违反本国的正当程序标准，就应尽可能地承认与执行相关的裁决。这样做的合理性在于:
其一，符合《纽约公约》所体现的支持裁决执行的政策取向。其二，对仲裁地法的适用体现了对当事人意思自治的尊重。依据意思自治原则，它们可以选择仲裁程序适用的法律，其中也应当包括正当程序的标准。对仲裁地正当程序标准的考虑，也符合当事人的预期。其三，如果仅适用执行地的正当程序标准，那么对于试图作出有效裁决的仲裁员而言要求过于苛刻。仲裁员在审理案件时，可能无法预见裁决将会在哪里被强制执行，因此不能要求仲裁员须考虑每一个可能的被请求执行地的法律。[24]
2.法院协助仲裁取证据的法律制度
在必要的情况下，比如当事人请求法院从不合作的第三人那里获取关键证据，由于仲裁庭不具有公权力，法院的协助不可或缺。这时法院是否提供协助以及适用怎样的程序超出了仲裁程序自治的范围，只能依赖证据所在国的立法与政策。
事实上，许多国家的立法都仿效《示范法》第27条规定法院提供这种协助。[25]如果一国法院不提供仲裁取证的协助，这不能通过当事人约定或仲裁庭行使裁量权予以改变;不过，对于法院的仲裁证据保全管辖权，有些国家立法，比如《英国仲裁法》第44条，允许当事人约定排除。但有些国家将法院的证据保全管辖权看作公共政策的范畴，不允许当事人协议排除，比如德国、意大利。[26]
另外，国际商事仲裁程序中所需要的证据可能不在仲裁地，这种情况下，证据所在地法院是否为外国仲裁提供取证协助是比较特殊的问题。一般而言，各国的法律和政策都支持本国国际商事仲裁中取证，而对外国仲裁取证协助请求一般都未予明确规定或不予支持。[27]
3.其他与证据事项有关的强制性规则
从各国立法实践来看，仲裁法中的强制性规则，涉及仲裁庭的资格与组成、时效、裁决的形式与送达等方面。[28]正当条款以外与证据有关的强制性规则并不是很多见，英国就属于这样的少数例子。(www.xing528.com)
《英国仲裁法》将所有的强制性规则列入附录，其中与证据事项有关的强制性规则包括仲裁庭的一般义务(第33条)，当事人的一般义务(第40条)，保证证人出庭(第43条)，裁决异议以及严重不当行为(第67-68条)、异议权的丧失(第73条)等。
四、国内证据法在国际商事仲裁中的适用与影响
(一)国内证据法具有适用于国际商事仲裁的可能性
国际商事仲裁与国内诉讼存在着许多共性，仲裁程序中都难免或多或少地引入一些民事诉讼中的证据理念、原则以及规则。[29]正是由于两种程序所具有的共性，在仲裁立法方面，一些国家的民事诉讼法典中规定仲裁，比如德国、比利时、法国、意大利以及荷兰等国家。
当仲裁员和律师具有很深厚的诉讼背景并来自同一法系，国内诉讼程序在国际商事仲裁中的适用可能很大程度上会出现。依据资深律师的经验，当事人都是英国人的仲裁程序有时和一般的英国法院程序难以区分，部分原因是退休法官担任仲裁员，诉讼律师担任仲裁代理人。[30]
国内诉讼中证据法是否适用，属于当事人意思自治或仲裁庭自由裁量的范围，因而这些规则在国际商事仲裁的适用的确是可能的。比如，如果仲裁当事人为追求证据规则的确定性，它们可以约定适用某一国内证据法。
有些国家或地区的仲裁立法也明确认可了这种可能性。比如，《台湾仲裁法》第19条规定，“当事人就仲裁程序未约定者，适用本法之规定;本法未规定者，仲裁庭得准用民事诉讼法或依其认为适当之程序进行。”这明确了民事诉讼法包括关于证据的规定完全在仲裁庭考虑的范围之内。《LCIA仲裁规则》第22条第1款f项也明确规定，仲裁庭也有权决定是否对证据的可采性、相关性以及证明价值适用严格的证据规则。另外，《ICC仲裁规则》第19条也涉及仲裁庭有权援用仲裁所适用的国内法的程序规则。
不过，强制要求国内证据法适用于国际商事仲裁的仲裁立法是罕见的。
(二)国内证据法一般不宜严格适用于国际商事仲裁
国内民事证据法具有适用于国际商事仲裁的可能性，但是一般不宜严格适用于国际商事仲裁。这是因为，相比于诉讼，国际商事仲裁具有自身的特点以及应有的优势:
首先，灵活性是国际商事仲裁的本质特征。当事人意思自治构成了仲裁证据规则灵活性的基础。各国仲裁法对证据事项有意留下大量的“空白”地带，仲裁当事人和仲裁庭有权决定包括证据在内的程序事项，只要不违反仲裁程序准据法的强制性规则。而且，国际商事仲裁之所以成为受欢迎的国际商事争议解决方式，在于它相比诉讼程序更具有灵活性、可以根据各自具体案情的不同，决定适合于个案的程序规则或证据规则。而国内诉讼不同，它是维护社会公正的最后防线，诉讼证据规则具有严格的法定性，其僵化、复杂、注重形式的程序特点通常难以满足国际商事仲裁的参与人的需要。虽然国际商事仲裁也有成文证据规则，但这些规则不具有当然的法律约束力，是否适用以及如何适用取决于当事人或仲裁庭的选择，富于灵活性。
其次，价值取向的差异进一步决定了国际商事仲裁应当采取不同于国内民事诉讼的证据规则。公平是国际商事仲裁所追求的基本价值目标之一，但国际商事仲裁与诉讼相比，更注重效率价值的实现。不过，依据当事人意思自治原则，它们完全有权在具体程序中决定其证据规则的价值取向，比如当争议标的额非常巨大而且当事人更看重裁决的准确性时，这是有可能的。
再次，国际商事仲裁中不同法律文化冲突下的仲裁参与人之间的博弈决定了国际商事证据规则的独特性。国际商事仲裁的仲裁员、当事人以及代理人来自不同的国家，具有不同的法律文化背景。一般而言，每个仲裁参与人都希望适用于自己熟悉的证据规则，其结果只能是适当平衡他们不同的法律文化，而严格适用某一国内证据法显然不符合这种现实需要。现存的国际商事仲裁证据规则也都考虑了国际商事仲裁的参与人的多元文化背景，对不同法律文化进行了适当平衡。
最后，如果将国内证据法严格适用于国际商事仲裁，由于外国当事人对该国证据法通常不熟悉，不得不委托该国的代理人来克服这种规则上的障碍。这样，国内证据法的严格适用会让外国当事人感到不便和不安，并产生该国仲裁偏袒本国当事人的印象。仲裁庭只有适用适当平衡不同法律文化的证据规则，才能吸引具有不同法律文化背景的当事人更愿意选择该国的仲裁而不是诉讼。
(三)国内证据法在国际商事仲裁中的影响
尽管国内民事证据法在国际商事仲裁中不宜严格适用，但国际商事仲裁证据规则的确定与适用仍然受到国内民事证据法不容忽视的影响。
1.证据法与证据法律文化的关系
关于法律文化的含义，学术界存在两种典型观点:其一，认为法律文化是人们对于法律、法律机构和法律裁判者的知识、价值观念、态度、信仰以及期待。[31]其二，认为法律文化是法律意识以及与法律意识相适应的法律制度、组织机构等总和，其中法律意识属于深层次的法律文化，而法律制度、法律机构属于表层的法律文化。[32]这种观点实际上认为法律制度是固化形式的法律文化。
前者是狭义的法律文化概念，认为法律文化仅指法律意识和法律观念。后者是广义概念，认为它既包括法律意识和法律观念，也包括与这种法律意识和法律观念相适应的法律制度、法律机构等。无论如何，法律文化与法律制度之间关系密切:依据狭义概念，两者如影随形，法律文化影响立法，法律制度是法律文化的载体，体现和代表着相应的法律文化;依据广义概念，前者涵盖了后者。
两种概念的界定主要是角度不同，难分优劣。尽管无论采用哪一概念，都毫不影响本文的论证结论，不过为方便起见，这里采用狭义概念。
证据法与证据法律文化关系的本质，就是法律制度与法律文化之间的关系，两者互为表里而且彼此对应或相适应，有什么样的证据法，就有什么样的证据法律文化，反之，有什么样的证据法律文化就有什么样的证据法。在国际商事仲裁的语境下，证据法律文化可以简单地理解为在仲裁参与人所在国的诉讼制度下处理证据问题所遵循的理念、方法和规则。
2.仲裁证据规则确定与证据法律文化的融合
国际仲裁区别于国内仲裁的主要特征是仲裁程序的参与人(包括当事人、代理人与仲裁员)分别来自不同的国家，因而存在法律文化上的冲突。仲裁员对证据事项的处理或多或少地受到其法律文化背景的影响，而仲裁庭在行使自由裁量权时，一般也会考虑不同当事人(或其代理人)基于各自法律文化对仲裁程序的预期，[33]在不同的法律文化之间进行平衡。
在国际商事仲裁中严格适用国内证据法，不仅导致仲裁缺乏灵活性，而且对外国仲裁当事人会造成事实上的歧视。仲裁庭在决定程序时，一般将从不同的法律渊源中获取启发，形成适合其具体仲裁案件的证据规则。
因此，不同法律文化在国际商事仲裁证据规则的确定中产生一定程度的融合。不过，在不同的仲裁程序中，不同法律文化的影响可能是不同的，有些仲裁程序可能受某一法律文化影响多一些，这可能是因为首席仲裁员或者多数仲裁员具有这一法律文化背景，抑或是双方代理人都来自相应的法系。同理，有些仲裁程序可能受另一法系影响多一些。实际上，当仲裁当事人未明确约定证据规则，证据规则的确定是仲裁参与人之间的互动与博弈过程，不同法律文化之间有冲突也有融合。其中，仲裁员的影响较大，当事人与代理人的影响往往也不容忽视。
不过，有学者告诫:“仲裁员不应将灵活性与折中混为一谈。当选择了一种制度，仲裁员为追求效率而变更其规定，但不要试图将其嫁接到另外一种制度上，——这种试图合并两种制度的尝试不可避免地提供了一种体现每一种制度不足的解决方法;它也几乎同时导致误解与困惑。”[34]不过，在国际商事仲裁中，由于仲裁参与人不同的法律文化背景，对不同法律文化进行一定的融合是必然的也是必要的。有经验的仲裁员可以作到的是灵活地借鉴不同法律文化中有利于实现仲裁效率与公平的规则，并在不同法律文化中求得平衡。
而一些仲裁机构或国际组织为缓解仲裁参与人处理证据事项面临的法律文化的冲突，并实现仲裁应有的效率与公平，制订了专门的国际商事仲裁证据规则，比如《IBA证据规则》。这样的规则是由具有不同法律文化背景的国际仲裁界专家从不同的证据文化中借鉴并适当融合而来。
可见，各国证据法，作为不同法律文化的载体，实际上潜移默化地发挥着塑造仲裁证据规则的作用。
3.国际商事仲裁证据规则与仲裁“美国化”
国际商事仲裁不应为某一法律文化所主导，而应适当平衡不同法律文化的冲突，并兼顾效率与公平。只有不同的法律文化互相竞争、互相融合，才能促进国际商事仲裁的健康发展。不过，国际仲裁界存在着对仲裁“美国化”的担忧。
国际商事仲裁的“美国化”这种说法在20世纪80年代被提出，它是指普通法国家(尤其是美国)诉讼中的一些做法，比如高成本的审前证据开示，高度对抗的交叉询问，对证据出示提出的扰乱性异议，对国际商事仲裁产生了过分影响，并牺牲了仲裁程序的便捷、高效。[35]仲裁“美国化”的实质是“仲裁诉讼化”。
不能否认美国法律文化对国际商事仲裁产生了重大影响并有扩大的可能。国际商会的刊物Chambers Global评选的“全球最佳律师”显示，注重个人魅力传统的法国律师事务所，已经不敌高度组织化、团队化的美国律师事务所。在全球法律服务市场上，普通法国家的律师事务所占据了明显优势。排名前八位的律师事务所中有七个是普通法系的。同时，从法律职业教育方面，大量的外国人涌入美国学习法律，[36]这也是大陆法国家无法相比的。由于具体案件的仲裁证据规则是由仲裁参与人之间的交互影响之下形成的，普通法法律文化的这种强势地位，必然会对仲裁程序产生影响。
不过，国际商事仲裁“美国化”或国际商事仲裁证据规则“美国化”的说法难免有些夸张。
首先，普通文化对国际商事仲裁产生影响的同时，大陆法文化对国际商事仲裁也产生了较大的影响。作为对国际商事仲裁一般实践的总结，同时对国际商事仲裁实践具有强大影响力的《IBA证据规则》就是有力的佐证，比如该规则第3条体现了对美国式证据开示的否定。而且，在美国法律文化对国际仲裁产生影响的同时，美国仲裁也受到国际实践的影响，比如，它在证据问题上，开始比较普遍地使用证人书面证言。
其次，英美仲裁机构为提升其仲裁服务的吸引力，近几年也努力消除他国仲裁参与人对仲裁美国化的顾虑。比如美国仲裁协会制订的《关于信息交换的仲裁员指南》明确表明了对使用美国式证据开示、笔录证言、质询书以及要求自认的反对态度，而该规则适用于美国仲裁协会受理的所有国际仲裁，除非当事人另有书面约定。《国际商事仲裁中当事人专家的使用指南》和《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》，这些由普通法国家的仲裁组织制订的仲裁证据规则也都明确显示了对仲裁“美国化”的抑制立场。
最后，仲裁界的学者与实务人士的研究和经验也证明了国际商事仲裁证据规则“美国化”这一说法难以成立。众多的仲裁界学者和实务人士都认为，国际商事仲裁的程序包括证据规则的确定与适用普遍出现了两大法律文化的融合。[37]有学者通过对仲裁证据问题的实证研究表明，所谓“美国化”并未经得起真实性检验。当“美国化”的消极影响有所显现的时候，它被过度夸张了。[38]
可见，尽管在某些具体仲裁程序中证据规则的“美国化”是可能的。不过，由于“美国化”不符合国际商事仲裁的实践需要，[39]因此国际商事仲裁界对它整体上是反对的，其中也包括美国仲裁协会等仲裁机构。各种仲裁证据规则的制订也普遍将仲裁“美国化”作为重点预防的对象，国际仲裁证据规则及其适用在总体上呈现的是国际化趋势。
五、国际仲裁证据软法的适用:以《IBA证据规则》为例
近几年，国际商事仲裁程序方面的“软法”数量不断增多，并在仲裁程序组织方面作用日益突出，因而它受到众多学者们的关注，[40]甚至成为国际学术会议的主题。[41]关于“软法”，学术界有着各种不同的界定。[42]这里，所谓“软法”是指那些不能通过公权力强制实施的规则，与硬法相对应。软法通常是由非政府组织制订，比如机构仲裁规则，不过它也可以是由政府间组织制订，比如《UNCITRAL仲裁规则》。
《IBA证据规则》、《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》、《国际商事仲裁中当事人专家的使用指南》、《关于信息交换的仲裁员指南》等具体的仲裁证据规则，都没有当然的法律约束力，依赖当事人或仲裁员的选择得以实施，属于软法，这里暂且称之为“国际商事仲裁证据软法”。当然，机构仲裁规则、《UNCITRAL仲裁规则》、《示范法》中关于证据的规定也属于这个范围。
鉴于《IBA证据规则》在国际商事仲裁实践中已获得广泛的认可和成功，在所有国际仲裁证据软法中最具有代表性，以下以《IBA证据规则》为例，论述证据软法在国际商事仲裁的适用。
(一)国际商事仲裁证据软法的适用方式
《IBA证据规则》在序言中规定，它并不试图损害国际商事仲裁的灵活性，它可以被整体或部分地适用，变更后适用，或者作为仲裁参与人确定最终仲裁证据规则的指南。而《控制仲裁时间与成本的方法》、《国际仲裁当事人专家的使用指南》以及《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》等软法的适用依据其自身的规定也具有同样的灵活性。
国际仲裁证据软法的适用可以区分为两种情况:其一，软法未被明确并入到协议之中;其二，软法被明确并入到仲裁协议。
在一些仲裁程序中国际商事仲裁证据软法得到了正式援引，不过，在更多的仲裁实践中并非如此。许多仲裁案例显示，在国际商事仲裁实践中《IBA证据规则》的适用趋势是被作为“菜单”使用，即仲裁庭宁可从《IBA证据规则》选择那些他们愿意适用的规则，或者将他们作为宽泛的指南，而不是将其正式地并入到仲裁程序规则之中。[43]在许多国际仲裁中，程序令(procedural order)包含了仲裁员将《IBA证据规则》作为指南的权力。[44]在一个ICC仲裁中，仲裁庭在其命令中表示，在处理证据事项时，仲裁庭一般会从1999年6月1日通过的《IBA证据规则》中获得借鉴。[45]而在RosInvest Co v.Russia案中，仲裁庭适用《IBA证据规则》时认为，当事人和仲裁庭可以将《IBA证据规则》用作一个宽泛的指南，通常应当考虑案情而适当地予以变更。[46]
那么，为什么在仲裁程序中仲裁当事人或仲裁庭不是更多正式援引国际商事仲裁证据软法?
仲裁庭宁愿将《IBA证据规则》作为宽泛指南的原因可能是担心整体适用规则所带来复杂或负担。也就是说，仲裁员希望保留更多的自由塑造程序的空间，该规则无形中限制了这种自由。对于不甚了解《IBA证据规则》的仲裁界人士而言，严格地并入适用该规则可能产生许多意想不到的麻烦，而有选择地适用部分规则或变更后适用可能更为实际。另外，一个更有说服力的理由是当正式并入《IBA证据规则》，一旦违反，会使仲裁裁决面临执行障碍的更大可能性。
(二)国际商事仲裁证据软法的效力
国际证据软法是否被明确并入到仲裁程序，对于当事人和仲裁庭而言意味着不同的法律效力。
1.《IBA证据规则》未正式并入仲裁程序
软法不能通过公权力直接强制实施，并不代表着它们一定没有规范作用。在实践中，软法即使没有被明确援引，也可以具有一定程度的约束力。国际仲裁实践表明，即使当事人未提及《IBA证据规则》，仲裁庭在行使自由裁量权时仍会予以参考，尤其是在仲裁程序中当各方对证据规则的确定争执不下时，这些证据软法会因为没有更好的选择而成为具有强大说服力的规则渊源。甚至，法院在对仲裁进行司法审查时可能主动考虑《IBA证据规则》，将其作为审查标准。[47]
《IBA证据规则》在未正式并入仲裁程序时，仲裁庭甚至法院自觉或不自觉地考虑和适用该规则，与正式立法的效力相比，可以称之为“软约束力”。它可以具有这样效力的原因在于对软法“制订者”权威的尊重、便利、对可预见性的需求、因袭的态度、获得归属的愿望以及对遭受指责的担心。[48]需要强调的是，“软法”也存在软硬程度上的差异，《IBA证据规则》由于获得国际上广泛的认可，比起其他仲裁证据规则，具有更强的“软约束力”。
2.《IBA证据规则》正式并入仲裁程序
当《IBA证据规则》被正式并入仲裁程序，比如规定在审理范围书(terms of reference)中，它发生了确定的法律约束力，这时它就不再是软法，而是转变成了硬法。[49]有学者认为，这种情况下，仲裁庭如果错误适用《IBA证据规则》可能会被当事人用作对裁决提出异议的依据。[50]依据《示范法》和《纽约公约》，仲裁程序违反当事人的约定，裁决将面临撤销或拒绝执行。[51]
不过，《IBA证据规则》序言第2条规定，它可以被整体或部分地适用，变更后适用，或者作为仲裁参与人确定最终仲裁证据规则的指南。这是否表明，即使《IBA证据规则》被正式并入仲裁程序，仲裁庭仍然可以灵活地适用呢?
应当说，这个序言体现了《IBA证据规则》的目的、宗旨以及原则，序言中的这一规定，只是提示仲裁参与人该规则制订的目的并非一定要严格的整体适用，当事人和仲裁庭可以根据各自情况选择正式并入或是非正式的并入。而从《IBA证据规则》的具体规则可以看出，若当事人约定或仲裁庭决定适用《IBA证据规则》，则该规则应当发生确定的约束力。[52]
六、我国国际商事仲裁中证据规则的确定与适用
从上文论述可知，尽管国际商事仲裁未能完全摆脱仲裁地法的影响，但各国国际商事仲裁证据规则的确定与适用之实践总体上出现了不同法律文化的融合趋势，具有明显的“国际化”特点，以《IBA证据规则》为代表的仲裁证据软法体现了这种法律文化融合，可以灵活适用于国际商事仲裁，在国际实践中也发挥着不可忽视的规范作用。以下通过考察我国国际商事仲裁的相关实践，发现存在的问题，并提出对策与建议。
(一)我国的相关实践:现状与问题
和大多国家一样，我国立法和机构仲裁规则对国际商事仲裁中的证据事项规定得非常简单。[53]“当事人意思自治原则”在我国仲裁立法中虽未明确规定，但在我国仲裁实践中已得到认可，[54]同时仲裁庭也享有广泛的自由裁量权。[55]总体而言，在我国国际仲裁中，仲裁员和当事人可以根据案情确定适合的证据规则。[56]
不过，我国国际商事仲裁实践习惯性地适用民事证据法，包括2001年司法解释《关于民事证据的若干规定》(以下简称“《民事证据规定》”)，在仲裁证据的确定上，忽视仲裁证据规则应有的灵活性，成为我国民事诉讼证据规则的复制品，受到众多学者、资深仲裁员的广泛批评。[57]在我国仲裁理论与实践中，还存在着关于《仲裁法》、仲裁规则、《民事诉讼法》以及《民事证据规定》适用顺序的讨论。其中，有学者主张在确定证据规则时，应首先适用《仲裁法》和仲裁规则，“在仲裁证据方面没有法律规定的，可以直接适用民事诉讼法的规定，民事诉讼法没有规定的，直接适用《民事证据规定》，仲裁庭可以自由裁量证据的适用规则，但是应当以双方当事人无异议为前提……”[58]这也说明了在我国仲裁理论与实践中，证据法在我国国际商事仲裁中的地位仍是一个有待澄清的问题。
其实，无论是《民事诉讼法》还是其司法解释并不必然约束仲裁程序，只有仲裁庭认为它们适宜仲裁程序的具体情况时，才可以予以适用。只要不违反强制性规则，仲裁庭有权不适用它们。作为国际商事仲裁中的不具有强制约束力的规则渊源，证据法与司法解释没有适用顺序的先后区别。
另外，依据一些资深仲裁员的长期仲裁经验，在我国国际商事仲裁实践中，《IBA证据规则》等国际商事仲裁证据软法很少得以援引。[59]
总体而言，我国国际商事仲裁证据规则的适用呈现出浓厚的“诉讼化”和“本地化”色彩。“诉讼化”是指仲裁与诉讼具有不适当的相似性;“本地化”是指国际商事仲裁程序没有体现出应有的“国际性”，与国内仲裁雷同。
仲裁证据规则的“诉讼化”和“本地化”会给我国国际商事仲裁造成严重的危害，影响我国仲裁在国际仲裁服务业市场上的竞争力。国内民事诉讼中的证据法过于严格、复杂、注重形式，国际商事仲裁对它的依赖会破坏仲裁的灵活性，它的适用难以实现国际商事仲裁的效率，更为重要的是，它难以兼顾到不同法律文化之间的平衡。对于外国当事人来说，这样的规则不“中立”，而“中立”是他们愿意选择我国仲裁而不是我国诉讼的主要原因之一。
(二)原因分析
1.仲裁员指定与仲裁代理的“半封闭性”
仲裁程序包括证据规则的确定与适用很大程度上受仲裁参与人法律文化背景的影响，可以说它是仲裁参与人之间交互影响的结果。我国国际商事仲裁程序则呈现明显的“诉讼化”和“本地化”，深层原因在于仲裁员指定以及代理人资格所受的限制:
第一，三人仲裁庭常常是中国仲裁员占多数。因为在我国国际商事仲裁中，当双方当事人无法就首席仲裁员人选达成一致意见的情况下，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员[60]，而被指定的首席仲裁员常常是中国籍仲裁员。[61]而且，在我国仲裁机构的仲裁员名册中，70%以上为中国大陆仲裁员，[62]外国当事人有时难以找到适合的同一国籍的仲裁员，尽管依据《贸仲规则》第21条第2款，仲裁员名册外的仲裁员可以指定，但条件是经过仲裁委主任的确认，实践中成为很大的障碍。[63]最后，仲裁员的报酬比较低，这也是难以吸引优秀的外国仲裁员加入到我国国际商事仲裁的原因。
第二，外国律师的代理人资格受到限制。尽管各主要仲裁机构都认可外国律师可以在我国仲裁中从事代理活动，甚至是否为律师都不影响仲裁代理人的资格。比如，早在2000年，《贸仲规则》第22条第2款就已经规定，“中国公民和外国公民均可以接受委托，担任仲裁代理人”。以后的版本均保留了这一规定。
但是，依据2002年司法部第73号令，[64]外国律师事务所驻华代表机构及其代表不得“在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用以及涉及中国法律的事实发表代理意见或评论”;在2004年，司法部又将该条修订为:不得“在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用发表代理意见”。[65]
所以，关于外国律师是否可以在中国仲裁中从事代理活动，存在争议和不确定性，但可以确定的是我国仲裁实践中的代理活动通常由中国律师从事。我国的代理人资格的不明确与几年前新加坡仲裁中是否可以指定非新加坡籍律师的情况是相似的。不同的是，当这种不确定性损害了新加坡作为国际商事仲裁中心的声誉时，新加坡立法机构迅速澄清立场，支持自由代理。[66]
由于仲裁参与人大多来自我国，我国国际商事仲裁程序必然主要受我国法律文化的影响。在具体证据规则的确定方面，在“缺少”法律文化冲突的情况下，我国仲裁参与人更容易使用国内诉讼证据法，因为它与其他国际性证据规则相比，大家相对熟悉，与大多仲裁参与人的预期更为接近。
2.仲裁理念的落后
(1)“参照《民事诉讼法》”方法与理念的确立。
我国《仲裁法》第15条第3款、第73和74条分别涉及仲裁规则的制定、涉外仲裁规则的制订以及仲裁时效，[67]虽然这些条款没有明确规定证据问题，也没有直接表明仲裁证据事项的处理参照《民事诉讼法》及其司法解释，但却体现和传达了仲裁规则“参照民事诉讼法”这一仲裁程序上的方法和理念。
(2)对仲裁性质认识的不足。
我国仲裁制度并非一种自觉自发形成的产物，而是政府自上而下推行建立的结果，是其“诉讼化”的另一原因。[68]我国仲裁因自上而下设立的，缺少“民间化”，从建立之初到现在还没有充分尊重仲裁的性质，也没有重视仲裁应有的特点和价值取向，是被“异化”的仲裁。
(3)程序的工具价值观。
我国传统法学理论与司法实践强调实体正义，只看重程序的工具价值，而轻视甚至否定程序的独立价值，所以认为仲裁与诉讼同样以发现“客观真实”为目标，以实体正义为价值取向。[69]程序的工具价值观也进一步促进了我国仲裁证据规则缺乏独立性。
3.证据法与证据文化本身的落后
我国民事证据法存在诸多不足。立法的落后，不仅影响到相应的司法实践，也影响到法学教育和理论研究。这些方面互相影响，加剧了我国证据文化的落后。由于证据法律文化的落后，我国的仲裁参与人难以判断和确定适合于国际商事仲裁的证据规则。在这种情况下，民事证据法作为明确的、相对熟悉的证据规则更容易成为我国仲裁员的程序工具，也更容易为我国代理人和当事人接受。
诉讼与仲裁在基本原则、规则、价值观念上有些难免是相同或相近的，仲裁制度的发展必然是借鉴了诉讼制度的经验，具体的国际商事仲裁证据规则的确定也难免受诉讼证据文化的影响，加之我国国际商事仲裁参与人在法律文化背景的相对单一性，使这一情况非常突出。
为什么《IBA证据规则》在我国国际商事仲裁中很少被适用呢?这与我国仲裁界对《IBA证据规则》研究很少有关。[70]依据有些学者的观点，这种情况并非是我国仲裁界忽视该规则，而是因为相比于我国民事证据法，他们对《IBA证据规则》相对不熟悉。[71]应该说，我国仲裁界人士缺少研究它的动力是其内在原因，因为大多仲裁员和代理人对参照适用本国民事证据法都有预期，即使某一仲裁员或代理人在规则适用上有新想法，也要受到其他仲裁参与人的限制。
(三)对策与建议
为了增强在国际仲裁服务市场中的竞争力，我国仲裁必须逐步提升“国际化”，唯有如此，我国作为国际仲裁中心的地位才会不断巩固和加强。我国国际商事仲裁证据规则的国际化应从以下几个方面着手:
首先，为提升我国国际商事仲裁的“国际化”程度，改变仲裁员指定和仲裁代理受限的状况是我国国际商事仲裁发展的必然选择。比如，仲裁员名册上吸收更多外籍仲裁员，仲裁机构规定指定首席仲裁员时首先考虑外籍仲裁员，放开外国律师作为仲裁代理人的限制。
其次，改革和完善我国的民事证据法，培育现代的证据法律文化，是改善我国国际商事仲裁中证据规则适用情况的基础。只有我国的仲裁参与人具备了现代的证据文化，才有足够能力灵活地确定符合具体案情、适当平衡效率与公平以及不同法律文化的证据规则。
最后，我国仲裁界应以积极与理性的态度对待已经广泛获得认可的国际商事仲裁证据软法。以《IBA证据规则》为代表的具体国际商事仲裁证据规则适当平衡了不同的法律文化，并兼顾了仲裁程序的效率与公平，已在国际上获得广泛认可，这一点毋庸置疑。我国仲裁界实务人士应当以积极适应仲裁国际化的需要为出发点，研究和熟悉这些规则。另一方面，就具体的国际商事仲裁程序而言，证据规则的确定与适用是具有不同法律文化背景的各方仲裁参与人博弈的结果，不需要完全照搬现存规则，而应结合具体案情确定证据规则，我国仲裁参与人也可以主张对《IBA证据规则》部分适用或变更后适用，而非整体适用。总之，我国的仲裁界人士可以要趋利避害，不是一味迁就，同时，从长远来看，需要熟悉国际化规则，研究和了解各国证据文化，并在仲裁程序中予以适当考虑。
On the Determ ination and App lication of Evidentiary Rules in International Commercial Arbitration
Abstract:The parties and tribunal determines the evidentiary rules to large extent in international commercial arbitration proceedings，only subject to mandatory rules of applicable procedural law，especially the due process requirement，and their choice influences directly the realization of values and goals of international commercial arbitration.Whether national evidence law is applicable in the arbitration also restwith the parties or the tribunal，but it＇s not advisable to apply it strictly commonly due to the nature of arbitration and the diversity of parties’legal backgrounds.In fact，the harmonization of legal cultures in the practices of international becomes a tendency，which is reflected in IBA rules of evidence and other international soft law.In summary，the determination and application of evidentiary rules in international commercial arbitration become internationalized，although it can’t be free from lex loci arbitri completely.In contrast，the judicialization and localization exist widely in determining and applying of evidentiary rules in Chinese international arbitration，thus countermeasures should be taken.
Key words:international commercial arbitration;evidentiary rules;IBA rules of evidence;party autonomy;discretion
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
