国际投资条约保护演变：最惠国待遇条款失控？

□　徐　树^[83]

内容摘要在双边互惠主导的投资条约体制下，最惠国待遇条款可将投资条约的“双边承诺”转化为“多边承诺”，从而协调不同条约的投资保护标准。但是，最惠国待遇条款不能将投资条约的任何承诺予以“多边化”。该条款适用于条约中的投资实体待遇，但不适用于条约的适用范围条款以及投资争端解决事项，除非该条约有明确的相反约定。将最惠国待遇条款适用于争端解决事项的仲裁实践，超出了投资条约的本意。为应对其扩张解释倾向，缔约国可在投资条约中明确予以限定。

关键词最惠国待遇条款国际投资条约双边互惠多边化

目　次

一、投资实体待遇“多边化”的关键:“最优惠”的判断

二、条约适用范围条款尚未“多边化”

(一)最惠国待遇不适用于“投资者”与“投资”定义

(二)最惠国待遇不适用于条约例外条款

(三)最惠国待遇不适用于条约属时范围条款

三、投资争端解决的“双边互惠”:最惠国待遇的推定排除

(一)推定适用的仲裁实践

(二)推定排除的仲裁实践

(三)推定适用立场不符合条约本意

(四)投资争端解决“多边化”的限度:国家的同意不得被推定

四、最惠国待遇条款的缔约国控制

(一)“多边化”的主导者:缔约国而非仲裁庭

(二)控制最惠国待遇:利益评估与对策选择

与WTO下多边贸易体制不同的是，国际投资保护仍然以双边条约为主导^[84]，历次多边投资条约谈判的努力也均以失败告终^[85]。在双边互惠主导的投资保护体制下，最惠国待遇条款实际上发挥着“多边化”的功能。最惠国待遇条款要求东道国对另一缔约国投资者所给予的待遇不低于其给予第三国投资者的待遇。通过基础条约中的最惠国待遇条款，缔约国在第三方条约中所承诺的更高标准的投资保护义务将自动地适用于基础条约中其它缔约国的投资者。因而，最惠国待遇条款可将双边的投资条约关系予以“多边化”，从而协调不同投资条约的投资保护标准。^[86]所谓的“多边化”，同时也意味着投资保护向更高标准的“趋同化”。

然而在很长的时间里，最惠国待遇条款一直“沉睡”在投资条约规则群的角落里，极少为投资者、缔约国所关注和援引。其主要原因即在于各投资条约对投资待遇标准(包括国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇等)、征收补偿标准、投资安全和保护、自由汇兑等投资保护义务的规定趋于一致。但是，在近期的一些投资争端仲裁案件中，仲裁庭不再将该条款的适用范围局限于投资条约的实体保护义务，而是扩张至投资条约的争端解决机制，试图实现争端解决义务的“多边化”。根据这一主张，东道国在第三方条约中所承诺的更为优惠的争端解决条款也将自动适用于基础条约中其它缔约国的投资者。那么，仲裁庭的这一解释立场是否超出了投资条约的本意?缔约国所能容忍的“多边化”程度究竟如何?对于仲裁庭的解释立场，缔约国可采取哪些应对措施?本文拟对这些问题予以深入探讨。

一、投资实体待遇“多边化”的关键:“最优惠”的判断

投资条约中任何关于投资者或投资的实体权利或待遇都可适用最惠国待遇条款，对此理论和实践并无争议。但最惠国待遇条款的适用还需满足两个条件，即基础条约中的某一实体权利或待遇与第三方条约中的某一实体权利或待遇属于“同一类型”(ejusdem generis)且具有“可比性”。同类原则是最惠国待遇条款的内在要求^[87]，“可比性”则进一步要求第三方条约中的投资待遇与基础条约中的投资相遇相比在客观上更为“优惠”。只有当第三方条约的某项实体权利或待遇相比基础条约中的同类权利或待遇更为优惠时，援引基础条约中最惠国待遇条款才可将该项优惠权利或待遇引入。

在仲裁实践中，东道国通常并不否认其在投资实体待遇上的最惠国待遇义务。在“MTD诉智利案”中，申请人为马来西亚投资者，其试图援引马来西亚与智利BIT中的最惠国待遇条款来引入智利与克罗地亚BIT和智利与丹麦BIT中的实体条款，所涉及的实体待遇是东道国在批准投资后发放许可证的义务。仲裁庭支持了申请人的主张，并指出智利并未反对申请人的该项主张。^[88]同样，在“Rumeli诉哈萨克斯坦案”中，土耳其与哈萨克斯坦BIT中并未规定公平与公正待遇，仲裁庭认为投资者可以援引该BIT中的最惠国待遇条款将英国与哈萨克斯坦BIT中的公平与公正待遇义务引入，并据此认定哈萨克斯坦违反了公平与公正待遇义务。而哈萨克斯坦对于其最惠国待遇义务并未提出异议。^[89]

但是，如果申请人不能证明第三方条约中的某项实体待遇比基础条约中的某项实体待遇更为“优惠”，仲裁庭将拒绝最惠国待遇条款的适用。在“AAPL诉斯里兰卡案”中，申请人试图援引英国与斯里兰卡BIT中的最惠国待遇条款来引入瑞士与斯里兰卡BIT中的实体条款，但是仲裁庭认为申请人未能证明后者在投资保护标准上比前者更优惠，因而拒绝了这一请求。^[90]同样，在“ADF诉美国案”中，NAFTA对公平与公正待遇义务包含明确的限制性解释，即仅限于习惯国际法中的最低标准待遇义务，而在美国的第三方条约中对公平与公正待遇义务并不包含这样的限制性解释，因而投资者认为第三方条约比NAFTA更为“优惠”。但在仲裁庭看来，尽管第三方条约并未对公平与公正待遇义务作出明确解释，但该义务并非独立于习惯国际法的“独立标准”，申请人未能证明该“独立标准”的存在，因而也未能证明其更为“优惠”。^[91]

此外，最惠国待遇条款还可用来协调解释基础条约与第三方条约就“同类”实体待遇的不同表述。例如，在“CME诉捷克案”中，荷兰与捷克BIT就征收补偿标准规定为“代表真实价值的合理补偿”，而捷克与美国BIT则规定征收补偿应等同于被征收投资的“公允市场价值”。仲裁庭认为依据基础条约中的最惠国待遇条款，可以援引第三方条约中的“公允市场价值”来解释基础条约中的“合理补偿”，并据此指出捷克应承担提供“公允市场价值”标准的征收补偿义务。^[92]

因此，就投资实体待遇来看，不同投资条约的不同保护标准都可能因为最惠国待遇条款的存在而被“多边化”。这种“多边化”既可能表现会更高保护标准的直接引入，也可能表现为与更高保护标准的协同解释。最惠国待遇条款的存在，可以有效协调不同投资条约在投资保护标准上的差异。因此，在投资条约普遍存在最惠国待遇条款的情况下，就某一投资条约中实体条款的“字斟句酌的谈判或讨论已经没有意义”^[93]。例如，中国在其对外签订的双边投资条约中，在征收的条件方面，多数条约规定了给予补偿、符合公共利益、非歧视、依照法律程序等四项条件，但也有部分条约未规定其中的一项或几项条件。比如，中国与斯里兰卡BIT在征收条件方面并未要求符合公共利益，但这并不妨碍缔约国投资者援引最惠国待遇条款要求东道国将符合公共利益作为征收条件。同样，在征收补偿的标准方面，有条约规定了“公允市场价值”标准，也有条约规定了“适当价值”、“合理市场价值”、“实际价值”、“真实价值”等标准，如果缔约国投资者能够证明“公允市场价值”标准相比其他标准更为“优惠”，则其有权依据最惠国待遇条款要求东道国按照“公允市场价值”标准予以补偿。

二、条约适用范围条款尚未“多边化”

尽管最惠国待遇条款可以将投资条约的实体条款予以“多边化”，但其不能规避投资条约的适用范围条款。每个投资条约在属人、属物、属时方面都有各自的适用范围，这一适用范围也决定了最惠国待遇条款的“多边化”限度。

(一)最惠国待遇不适用于“投资者”与“投资”定义

投资条约的属人、属物范围主要表现在条约对“投资者”、“投资”的定义上。不同投资条约对于其所保护的“投资者”和“投资”存在着不同的定义，“投资者”和“投资”定义的不满足，将导致投资条约的不适用。就“投资者”而言，不同投资条约的分歧主要体现在投资者的国籍标准上。对于自然人投资者，多数投资条约均采纳缔约国国内法标准。而对于法人投资者，不同投资条约采纳的国籍标准包括注册地标准、住所地标准、控制标准或者混合标准，其中控制标准又分为扩张性控制标准和限制性控制标准。例如，中国与芬兰BIT要求法人投资者须根据缔约一方法律设立且住所在该缔约一方境内，而中国与阿根廷BIT则还将缔约一方自然人或法人在第三国设立并拥有利益的法人视为缔约一方投资者。就“投资”而言，不同投资条约的分歧主要体现在对投资特征的规定上。尽管多数投资条约均采用不完全列举的形式对“投资”进行宽泛地界定，但也有部分条约同时对投资的特征作出要求。例如，中国与墨西哥BIT中把债券、贷款也列举为“投资”，但同时要求该债券或贷款的原始到期期限必须至少为3年。而且，该BIT还将源于销售货物或提供服务的商业合同或与商业交易有关的授信的金钱请求权排除在“投资”的范围之外。

对于“投资者”和“投资”的定义，投资者不得援引该条约中的最惠国待遇条款予以规避。从文本解释的角度来看，投资条约在“投资者”、“投资”的定义条款中都明确是“在本协定内”或“就本协定而言”，这表明该定义适用于该条约中的所有条款，因而包括最惠国待遇条款。因此，最惠国待遇条款下的“投资者”和“投资”也是该条约意义下的“投资者”和“投资”。只有符合该条约定义的“投资者”和“投资”，才有权享受该条约中所赋予的最惠国待遇。不符合基础条约定义的投资者或投资无权享受该条约下的权利，因此也无权援引该条约中的最惠国待遇条款以规避该项定义。例如，在中国与墨西哥BIT下，投资者不得就其原始到期期限少于3年的投资主张条约保护，也不得援引该条约中的最惠国待遇条款试图规避该定义中对于3年期限的要求。对此仲裁实践也予以了认可。在“Société Générale诉多米尼加案”中，申请人认为即使其投资不符合法国与多米尼加BIT中的“投资”定义，其仍然可以援引最惠国待遇条款从而满足第三方条约中的“投资”定义。仲裁庭对这一主张予以了否定，并指出每个条约对于其所保护的“投资”和“投资者”可能存在不同的定义，每个条约仅对其所定义的“投资”予以保护，因而试图援引最惠国待遇条款来扩张投资的定义范围无济于事。^[94]

此外，在对“投资”的保护上，不同投资条约还存在“准入后模式”与“准入前与准入后模式”的不同。在“准入前与准入后模式”下，缔约国在外资准入以及准入后的两个阶段都承担投资保护的义务。例如，美国2012年BIT范本在最惠国待遇条款中规定，“在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运行以及销售或其他投资处置方面”任何缔约方应给予另一缔约方投资者以最惠国待遇。其中，“投资的设立、取得、扩大”即为外资准入阶段的最惠国待遇义务。但是，这一模式目前只有部分条约采纳，多数条约对于外资准入阶段并未规定相应的投资保护义务。因此，如果基础条约中未规定外资准入阶段的最惠国待遇，则投资者不得就其投资准入争议援引最惠国待遇条款来规避这一限制。

(二)最惠国待遇不适用于条约例外条款

投资条约的例外条款构成对条约属物适用范围的限制，因而也限制了最惠国待遇条款的适用范围。多数投资条约在对缔约国施加投资保护义务的同时，也允许缔约国在例外情形下不承担部分或全部投资保护义务。例如，中国与哥伦比亚BIT第12、13、14条即规定了重大安全例外、金融措施例外、税收措施例外等多项例外。这些例外排除了“本协定的任何规定”的适用，因而也构成对最惠国待遇条款的限制。此外，多数投资条约还专门就最惠国待遇条款规定了例外情形。例如，中国与哥伦比亚BIT第3条规定该条最惠国待遇义务不适用于缔约一方另行缔结的自由贸易协定、关税同盟协定、经济共同体协定、税收协定或边境贸易协定。这一例外规定排除了最惠国待遇条款对特定类型第三方条约的适用。

在“ADF诉美国案”中，仲裁庭认为投资者未能证明第三方条约比NAFTA更为“优惠”，但同时也指出，即使假定第三方条约比NAFTA更为优惠，就本案而言投资者也无权援引最惠国待遇条款，因为NAFTA明确规定最惠国待遇条款不适用于政府采购事项。^[95]同样，在“CMS诉阿根廷案”中，投资者试图援引美国与阿根廷BIT中的最惠国待遇条款来规避该BIT中的安全例外条款。该BIT第11条规定，该条约不得排除缔约国为维持公共秩序、履行其维护或恢复国际和平或安全的义务、保护其重大安全利益而采取的必要措施。该规定的主语是“该条约”，不仅包括条约中的实体条款，也包括最惠国待遇条款等其他任何条款，因而也构成对最惠国待遇条款的适用限制。该案仲裁庭认为第三方条约中不存在类似的例外条款并不能导致最惠国待遇条款的适用，因为这将不符合同类原则的要求。^[96]尽管仲裁庭拒绝了申请人的主张，但其并未明确指出条约例外条款对于最惠国待遇条款的限制。这也招致了学者的严厉批评，因为该案最惠国待遇条款的不适用并非由于不符合同类原则，而是由于条约例外条款限制了条约的适用范围，因而也限制了最惠国待遇条款的适用范围。^[97]

(三)最惠国待遇不适用于条约属时范围条款

不同投资条约在属时适用范围上也存在着各自的规定，投资者不得援引最惠国待遇条款来规避这一范围限制。例如，中国与挪威BIT第2条规定，本协定适用于协定生效之前及之后在缔约国进行的投资。而中国与俄罗斯BIT第11条则规定，本协定应适用于缔约一方投资者自1985年1月1日起在缔约另一方境内作出的所有投资，但不适用本协定生效前引起的争议。可见，这一属时范围是针对“本协定”而规定的，适用于投资条约的所有事项。不符合这一时间范围的投资不受该条约的保护，因而也无权援引该条约中的最惠国待遇条款。例如，在“Tecmed诉墨西哥案”中，西班牙与墨西哥BIT不适用于条约生效前的投资，申请人试图援引该条约中的最惠国待遇条款来规避这一范围限制。申请人试图引入的第三方条约为墨西哥与奥地利BIT，该条约规定其适用于条约生效前的投资。但是，仲裁庭否定了申请人的该项主张，并指出投资条约的属时适用范围由于其重要性，属于缔约国之间需要“特别协商”的核心事项。这些事项是缔约国接受投资条约的决定性因素，因而它们的适用不得因为最惠国待遇条款的存在而受影响。^[98]

三、投资争端解决的“双边互惠”:最惠国待遇的推定排除

最惠国待遇条款是否适用于投资争端解决程序，涉及条约解释和投资争端解决程序的管辖权基础。如果某投资条约在其最惠国条款中明确肯定或者排除对争端解决程序的适用，则该条款文本构成缔约国之间明确的合意。例如，英国在其BIT范本第3条第3款中规定最惠国待遇条款适用于争端解决程序，该条款在英国与越南BIT等多个双边投资条约中得到采纳。而中国与秘鲁自由贸易协定则明确排除最惠国待遇条款对争端解决程序的适用，其对于最惠国待遇条款做出明确解释:为进一步明确，第131条(最惠国待遇)第1款和第2款中所述的“在投资的设立、并购、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处分方面”的待遇并不包括在国际投资协定或贸易协定中规定的争端解决机制。^[99]

但是，如果某投资条约中并未明确最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序，则需要依据条约解释规则进行解释。不同的解释路径将产生不同的效果推定，即推定适用与推定排除。在前一解释路径下，如缔约国未在条约中明确排除最惠国待遇条款对争端解决程序的适用，则推定适用。^[100]而在后一解释路径下，如缔约国未在条约中明确同意最惠国待遇条款对争端解决程序的适用，则推定排除。

(一)推定适用的仲裁实践

不同投资条约中的最惠国待遇条款表述不尽相同。对于该条款的适用范围，主要存在着以下几种类型:“投资及与投资有关的活动”、“投资者及其投资”、“投资的运营、管理、维持、使用、享有或处置”、“所有事项”以及“任何事项”等。从这些不同的表述本身来看，其是否包括争端解决事项尚不能得出明确的结论。尽管如此，不少仲裁庭并未因为条约表述的不同而否定最惠国待遇条款对争端解决事项的适用。根据这一立场，一国在任何第三方条约中作出的“双边”仲裁承诺，可援引最惠国待遇条款将其转化为对基础条约下缔约国投资者的“多边”仲裁承诺。实践中，其适用结果主要表现为规避国际仲裁的前置条件以及扩张国际仲裁的管辖事项。

1.规避国际仲裁的前置条件

“Maffezini诉西班牙案”是主张最惠国待遇条款适用于争端解决事项的首个案例。该案基础条约为阿根廷与西班牙BIT。根据该BIT第10条的规定，投资争端须提交东道国国内法院予以解决，如经过18个月后仍未获得判决或虽获得判决但争端仍然存在，则该争端可提交国际仲裁。而该案申请人并未向东道国西班牙法院提起诉讼，而是径直提交国际仲裁，并主张其可援引该BIT第4条中的最惠国待遇条款从而规避18个月的国内诉讼要求。申请人认为，智利与西班牙BIT作为第三方条约未包含18个月的国内诉讼要求，因而相比阿根廷与西班牙BIT更为“优惠”，其有权援引阿根廷与西班牙BIT中的最惠国待遇条款享受这一“优惠”待遇。而仲裁庭认为，申请人未满足阿根廷与西班牙BIT第10条的国内诉讼要求，因而不能依据该条享有管辖权，但是其同时支持了申请人援引最惠国待遇条款的主张，并依据该条款行使了管辖权。在仲裁庭看来，基础条约中的最惠国待遇条款使用了“所有事项”这一表述，因而其适用范围应推定包括争端解决事项，而且该案第三方条约相比基础条约在是否要求国内诉讼期限的程序事项上更为“优惠”，符合同类原则。但是，仲裁庭在肯定最惠国待遇条款适用于争端解决事项的同时，也指出其适用存在“公共政策”的限制，例如不得绕开用尽当地救济的要求、不得绕开“岔路口条款”^[101]的要求、不得取代对特定仲裁机构的规定以及不得改变对某一高度制度化仲裁机制的约定。^[102]

该案仲裁庭的立场在之后的多个案件中得到了肯定。在“西门子诉阿根廷案”中，基础条约的最惠国待遇条款适用于“与投资有关的活动”，但仲裁庭认为，尽管基础条约未明确最惠国待遇条款是否适用于争端解决事项，但“与投资有关的活动”包含了争端解决事项。而且，寻求国际仲裁是条约保护的一部分，是投资者可以援引最惠国待遇条款享受的“待遇”。^[103]在“Gas Natural诉阿根廷案”中，仲裁庭重申了上述裁决的立场，并认为国际仲裁的保障是投资保护的重要部分，除非缔约国在投资条约中作出了明确约定，否则最惠国待遇条款即适用于争端解决程序。^[104]同样，在“Suez诉阿根廷案”中，仲裁庭也强调争端解决对于投资保护的重要性，其认为争端解决事项与投资条约中的其它事项同等重要，是投资保护的重要组成部分，因而最惠国待遇条款的适用不应区分实体事项与争端解决事项。^[105]而在“National Grid诉阿根廷案”中，基础条约的最惠国待遇条款适用于“投资的管理、维持、使用、享有或处置”，仲裁庭也注意到该条约并未明确最惠国待遇条款是否适用于争端解决事项，但是其同样认为该条款是保障外国投资者受到同等待遇的重要元素，最惠国待遇中的“待遇”包含争端解决的待遇，因而适用于争端解决程序。^[106]此外，“Camuzzi诉阿根廷案”^[107]以及“Telefonica诉阿根廷案”、③裁决也持相同的立场。

值得注意的是，上述立场在近期的若干案件中得到了进一步发展。在2011年8月作出的“Impregilo诉阿根廷案”裁决中，基础条约为意大利与阿根廷BIT，其最惠国待遇条款适用于“与投资有关的活动和所有其他事项”。仲裁庭认为应依循之前的“判例法”，即在最惠国待遇条款包含“所有事项”或“任何事项”的情况下，应适用于争端解决事项。而且，对于投资者而言，有选择的余地比没有选择的余地更为“优惠”，因而第三方条约中的“岔路口条款”相比基础条约中的仲裁前置条件更为“优惠”。^[109]

同样，在2011年10月作出的“Hochtief诉阿根廷案”裁决中，仲裁庭也肯定了最惠国待遇条款对争端解决事项的适用。该案中，德国与阿根廷BIT第10条规定，投资争端在提交东道国国内法院18个月后仍未获得终审判决或虽获得终审判决但争端仍然存在，则该争端可提交国际仲裁。仲裁庭认为，把18个月的东道国诉讼期限作为提交国际仲裁的必要条件是“没有意义的”，未满足该期限并不否定仲裁庭的管辖权，相反仲裁庭可将其作为“可受理性”问题予以自由裁量。而对于申请人援引最惠国待遇条款试图绕开18个月诉讼期限的主张，仲裁庭也予以支持。其认为，提交国际仲裁属于投资的“管理”，执行实体权利的程序权利是财产权的一部分，因而最惠国待遇条款不仅适用于实体权利，还应适用于程序权利。但与其它仲裁庭不同的是，该仲裁庭认为最惠国待遇条款不允许投资者从不同的条约中任意选取不同部分予以组合，在该案中申请人必须将智利与阿根廷BIT第10条的“岔路口条款”完整纳入。但其同时认为，这并不影响其“优惠”的比较，因为有选择总比没选择更为“优惠”。^[110]此外，在2012年12月作出的“Teinver诉阿根廷案”裁决中，仲裁庭也认为18个月的东道国诉讼期限并非国际仲裁的管辖权条件，而是不影响管辖权的“可受理性”问题，对于该期限要求投资者可援引最惠国待遇条款予以规避。^[111]

2.扩张国际仲裁的管辖事项

在早期的投资条约中，缔约国对于仲裁程序条款普遍持较为谨慎的立场。其中，较为普遍的限制规定包括:要求在提交国际仲裁前在东道国进行一定期限的诉讼，以及将可提交国际仲裁的争端范围限定为“征收补偿的数额争端”。对于仲裁范围的限制，部分仲裁庭也认为可通过最惠国待遇条款予以扩张。

在“RosInvest诉俄罗斯案”中，仲裁庭明确肯定最惠国待遇条款可用来扩张国际仲裁的管辖事项。在该案中，基础条约为英国与俄罗斯BIT，该BIT第8条的仲裁条款仅适用于“与征收补偿的数额或支付有关的争议”。依据该条款，仲裁庭仅享有对征收补偿额争端的管辖权，而不享有认定征收是否存在的管辖权。但仲裁庭同时认为，根据该BIT第3条中的最惠国待遇条款，仲裁庭可援引丹麦与俄罗斯BIT中的“优惠”仲裁条款对征收是否存在的事项行使管辖权，因为后者规定投资者可就“与投资有关的任何争议”提交仲裁。根据该仲裁庭的观点，征收将侵害投资者“使用”和“享有”投资的权利，而在东道国国内法院之外的程序性保障(提交国际仲裁)则是实现这些权利保护的重要组成部分。因而，最惠国待遇条款既适用于实体保护，也应适用于程序保护。而且缔约国本可以在条约中明确排除最惠国待遇对程序条款的适用，但本案基础条约中并不存在这样的限制。^[112]

(二)推定排除的仲裁实践

与推定适用立场不同的是，采纳推定排除立场的仲裁实践则主张在条约未明确规定最惠国待遇条款适用于争端解决程序的情况下，该条款既不得用来规避国际仲裁的前置条件，也不得用来扩张国际仲裁的管辖事项。根据这一立场，一国在特定投资条约中作出的“双边”仲裁承诺，不得援引最惠国待遇条款予以“多边化”，除非该条款明确地表达了相反的意思。

1.不得规避国际仲裁的前置条件

在“Wintershall诉阿根廷案”中，申请人也试图援引基础条约中的最惠国待遇条款以规避该条约中18个月的东道国诉讼期限，但仲裁庭否定了该主张。仲裁庭认为，18个月的诉讼期限要求是投资者寻求国际仲裁的前提条件，也是东道国对提交国际仲裁的“要约”的一个重要部分，投资者接受这一“要约”须首先满足其条件。任何国际法院或仲裁庭对国家的管辖必须经过国家的同意，推定的同意不足以构成管辖权基础，因为对主权的限制不能被推定。而且，“与投资有关的活动”的通常意义是投资者在东道国领土内的商业活动，而非与投资者和东道国间争端解决有关的活动。因此，最惠国待遇条款不适用于争端解决事项，除非该条款中明确表达了相反的意思。此外，仲裁庭对于“西门子诉阿根廷案”裁决^[113]也予以了批评，其认为该案的解释立场是“创造新的含义而非发现其本身的含义”。^[114]

这一立场在近期的两个案件中也得到了肯定。在2012年2月作出的“ICS诉阿根廷案”裁决^[115]中，仲裁庭裁定申请人不得援引最惠国待遇条款绕开18个月的国内诉讼期限。仲裁庭特别指出，其任务不在于质疑缔约国的缔约本意，而在于发现而非创造条约的含义。最惠国待遇条款要适用于争端解决事项，就必须具有清晰和明确的表示。在条约表述模糊的情况下，不得推定国家已作出相应的同意。就该案基础条约中的最惠国待遇条款而言，仲裁庭认为其“待遇”仅包括条约中的实体待遇且限于东道国领土内的待遇，因而不适用于国际仲裁程序。而且，即使该条款适用于争端解决程序，不同条约的争端解决程序也应作为整体进行比较，而不能拆开比较。而该案基础条约中的争端解决条款与第三方条约中的“岔路口条款”无法在客观上进行“优惠”的比较。同样，在2012年8月作出的“Daim ler诉阿根廷案”^[116]裁决中，仲裁庭也得出了相同的结论。^[117]

2.不得扩张国际仲裁的管辖事项

在“Plama诉保加利亚案”中，塞浦路斯籍申请人声称东道国措施构成对其投资的征收，但塞浦路斯与保加利亚BIT中仅规定有关征收补偿数额的争端可提交国际仲裁，而对于征收是否存在的争端并未授权提交国际仲裁。因而申请人援引该BIT中的最惠国待遇条款，试图将第三方条约中更为宽泛的仲裁范围条款引入。但仲裁庭否定了这一主张，其认为国际仲裁机制对于投资保护的重要性本身并不足以说明最惠国待遇条款可适用于国际仲裁程序。国家对提交国际仲裁的同意必须是“明确且没有疑义的”，这一同意不能予以推定。除非条约中明确无疑地表达了将最惠国待遇条款适用于争端解决事项的含义，否则缔约国不能被推定已通过最惠国待遇条款给予了提交国际仲裁的同意。而最惠国待遇条款中的“所有事项”这一表述并不足以构成缔约国明确无疑的同意。主张该条款适用于争端解决事项的观点，不仅难以适用客观标准来确定何者更为“优惠”，而且还会导致投资者从不同的条约中选取不同的条款以实现“条约选购”。而对于“Maffezini诉西班牙案”裁决，仲裁庭也予以了批评，认为其超出了缔约国的本意。^[118]可见，该案仲裁庭认为最惠国待遇条款既不得用来扩张国际仲裁的管辖事项，也不得用来规避国际仲裁的前置条件。

该案仲裁庭的解释立场在多个案件中得到了采纳。“Telenor诉匈牙利案”^[119]、“Bershader诉俄罗斯案”^[120]以及“Salini诉约旦案”^[121]等案裁决均否定了最惠国待遇条款对争端解决事项的适用，认为投资者不得援引该条款扩张仲裁庭的管辖范围。对于基础条约中的最惠国待遇条款，不得推定其可适用于争端解决事项，除非缔约国在该条约中明确地表达了这一含义。而“Renta诉俄罗斯案”^[122]、“奥地利航空公司诉斯洛伐克案”^[123]以及“谢业深诉秘鲁案”^[124]的仲裁庭认为，尽管最惠国待遇条款在特定投资条约中存在适用于争端解决事项的可能性，但该案中基础条约的上下文已排除了这一适用可能性，因而否定其对争端解决事项的适用。

(三)推定适用立场不符合条约本意

1.过分强调投资保护的目的。

推定适用立场与推定排除立场之间的分歧根源于所采纳的不同解释方法。习惯法中的条约解释规则体现在《维也纳条约法公约》第31条、第32条中，对此所有仲裁庭都予以承认。根据公约第31条第1款的规定，条约用语的通常意义应“按照”其上下文同时“参照”条约的目的及宗旨，善意地予以解释。因此，条约用语及其上下文是条约解释的主要依据，而条约的目的及宗旨在解释时只能作为参照。尽管各仲裁庭均声称其解释符合公约中的条约解释规则，但所得出的解释结果却大相径庭。其原因即在于部分仲裁庭过分强调投资条约中投资保护的“目的及宗旨”，而忽视了投资条约的用语及其上下文。

对投资保护目的的过分强调，将导致对最惠国待遇条款的过度阐释，从而将投资保护的目的置于条款文本之上。^[125]从“Maffezini诉西班牙案”等案件裁决可以看出，其支持最惠国待遇条款对争端解决事项的适用最主要的原因即在于，国际仲裁机制与条约实体条款同等重要，是实现投资保护目的必不可少的一部分，否定最惠国待遇条款对仲裁事项的适用将违背投资保护的目的。这一目的导向的解释立场，必然导致对投资保护有利的解释结果。无可否认，宽泛、直接的国际仲裁机制对于保护投资和投资者利益可发挥重要作用。但是在习惯国际法中东道国并没有将投资争端提交国际仲裁的义务，当缔约国在投资条约中拒绝纳入宽泛、直接的国际仲裁条款时，其并不违背任何国际法义务。而且，投资条约前言中所使用的“鼓励和保护投资”这一用语本身也并不当然表明提供争端解决机制即为投资保护目的的一部分。事实上，鼓励和保护投资并非投资条约的仅有“目的”，绝大多数投资条约在其前言中也同时表明促进东道国经济发展或繁荣的重要性。因而，从条约目的来看，投资条约不仅在于保护投资者，还在于促进东道国的发展，过分强调任何一方面都将打破投资者与东道国利益的合理平衡。因此，以投资保护目的作为支持最惠国待遇条款适用于争端解决事项的论据，将导致对条约文本的过度阐释。

2.忽视最惠国待遇条款的上下文。

依据条约解释规则，条约用语的通常意义须按照其上下文予以解释。在“Maffezini诉西班牙案”等案件中，仲裁庭仅就最惠国待遇条款中的“所有事项”这一用语进行孤立地解释，并据此认为“所有事项”包含了争端解决事项。但是，这一孤立的解读并不符合最惠国待遇条款的上下文。根据前文论述，最惠国待遇不适用于投资条约的属人、属物、属时方面适用范围条款，对此持推定适用立场的仲裁庭也并不否认。因此，所谓的“所有事项”并不当然包括投资条约的“所有条款”，这一表述须受投资条约其它条款的限制。仅仅以“所有事项”或“与投资有关的活动”这一孤立的用语作为支持最惠国待遇条款对争端解决事项的适用的主张并不足以令人信服。

3.论证逻辑面临内在矛盾。

第一，持推定适用立场的仲裁庭在肯定最惠国待遇条款对争端解决事项的适用同时，也认为这一适用存在限制。例如，“Maffezini诉西班牙案”仲裁庭即指出最惠国待遇条款不得用来绕开用尽当地救济要求等涉及“公共政策”的事项，但对于“公共政策”的来源却未能给出任何依据。从条约解释角度而言，假定最惠国待遇条款可适用于争端解决事项这一解释是正确的，则其适用应覆盖争端解决事项的全部，因为该条款本身并未表明仅对部分争端解决事项适用。因此，认为该条款仅适用于不涉及“公共政策”的争端解决事项的主张，并不符合条约的文本解释规则。

第二，该立场未能阐明如何比较不同争端解决机制之间的“优惠”。最惠国待遇条款的适用，须满足“可比性”的要求，而且不同待遇之间的“优惠”比较应当依据客观标准。就国际仲裁与东道国法院而言，二者之间并不存在谁优谁劣的客观区分。国际争端解决机制在性质上并不当然比国内争端解决机制“更优惠”。而持推定适用立场的仲裁庭却普遍认定国际仲裁相比东道国法院更为“优惠”，而且在论证“可比性”时主要依赖于投资者的主观判断(即投资者普遍认为国际仲裁比国内法院更优惠)，而缺乏客观的对比标准，这将把最惠国待遇条款变成由投资者自由判断和利用的主观性条款。^[126]就不同国际仲裁程序或规则而言，也难以确定何者更为“优惠”。正如“Plama诉保加利亚案”仲裁庭所指出的，如果一个条约允许提交ICSID仲裁，而另一个条约允许提交UNCITRAL仲裁，二者不可能进行优惠的比较。^[127]主张有选择比没有选择更为优惠的观点忽视了不同争端解决机制在性质、程序等内容上的根本不同，因而也不具有说服力。而相反的观点也可以认为，一个授权投资者在东道国法院进行18个月的诉讼后可再提交国际仲裁的条款，相比一个要求投资者必须在东道国法院与国际仲裁之间进行终局选择的条款更为“优惠”，因为前者为投资者提供了双重救济途径，而后者只提供了单一救济途径。

第三，持该立场的仲裁庭在最惠国待遇条款如何引入“优惠”争端解决机制的问题上也莫衷一是，多数认为可以局部引入，而少数认为必须整体引入。例如，对于第三方条约中的“岔路口条款”，前者认为可仅将其中的国际仲裁部分引入，而后者认为须将国际仲裁和当地法院的择一救济机制作为整体引入。主张可以局部引入的观点，将使得最惠国待遇条款成为投资者“选购”^[128]不同条约中不同要素的裁剪工具。投资者可从不同的第三方条约中寻求不同的争端解决程序“优惠”，将不同条约中的争端解决条款进行“排列组合”^[129]，从而完全规避基础条约中的任何程序障碍。此时，最惠国待遇条款的适用效果将视乎投资者的援引策略而不同，这不仅不能实现投资待遇的“协调”和“趋同”，反而会造成投资待遇的混乱局面。例如，按照局部引入的观点，投资者可仅将第三方条约中“岔路口条款”的国际仲裁部分引入，即使其已在东道国法院提起诉讼仍然不影响提交国际仲裁，而此时第三方条约下的投资者仍然受“岔路口条款”的约束，一旦选择国内法院诉讼即无权再提交国际仲裁。这将导致原本“更为优惠”的第三方条约相比基础条约“更不优惠”，因而与最惠国待遇条款的同等待遇要求相悖。

4.区分“可受理性”问题与管辖权问题的主张缺乏条约文本上的依据。

对于推定适用立场与推定排除立场的分歧，近期有部分仲裁庭试图通过区分程序性要求与管辖权条件予以解释，认为最惠国待遇条款可推定适用于当地诉讼期限等程序性要求，但不得适用于管辖事项等管辖权范围条款。根据这一观点，程序性要求是“可受理性”问题，不满足该要求并不影响仲裁庭的管辖权，而管辖权条件的不满足则将否定仲裁庭的管辖权。这也得到了部分学者的支持。^[130]但是，该观点并不代表仲裁实践。在推定排除的仲裁实践中，既有主张最惠国待遇条款不得用以扩张国际仲裁管辖事项的案例，也有主张该条款不得用以规避国际仲裁程序性条件的案例。即使在涉及管辖事项的案例中，仲裁庭也一般性地否认了最惠国待遇条款对所有争端解决事项的适用。而且，对程序性要求与管辖权条件的区分仅是理论上的一厢情愿，缺乏条约文本上的依据。投资条约中的争端解决条款并未区分程序性要求和管辖权条件，而是作为整体予以规定。所谓的程序性要求和管辖权条件都是缔约国同意将投资争端交付国际仲裁的限制条件，这些限制条件反映了缔约国之间的共同意愿。没有理由将其中部分条件归类为“可受理性问题”，而将其它条件归类为管辖权问题，否则条约文本中的仲裁条件将失去任何意义，因为任何一项条件都可能被仲裁庭归类为“程序性要求”而予以漠视。即使假定最惠国待遇条款可适用的事项包括争端解决事项，也没有任何依据认为所谓的管辖权要求不属于争端解决事项。事实上，“Maffezini诉西班牙案”等早期案件的仲裁庭也支持最惠国待遇条款对“所有”争端解决事项的适用。因此，区分程序性要求与管辖权条件的主张难以令人信服。^[131]

此外，这一主张也缺乏一般国际法上的依据。国际法院在多个案例中都将所谓的程序性要求作为管辖权问题处理。例如，在“刚果境内武装行动案”中，国际法院明确指出，“当提交国际法院管辖的同意表现为国际条约中的合意条款时，任何该同意的条件都应认定为对该同意的限制，法院因此认为对该条件的审查涉及法院的管辖权而非可受理性问题”。^[132]同样，在“种族歧视公约适用案”中，国际法院也认定公约中的善意协商要求是法院管辖的前提条件，本案中该条件未能满足，因而法院不享有管辖权。^[133]

5.同类原则并不足以作为支持该立场的依据。

同类原则是最惠国待遇条款适用的内在要求，持推定适用立场的仲裁庭也以此作为其支持的论据。但是，审查同类原则的前提是最惠国待遇条款适用于该“同类”事项。换言之，如果基础条约中的最惠国待遇条款并不适用于某类事项，则即使基础条约中的某类事项与第三方条约中的某类事项属于“同类”，也并不使该类事项成为最惠国待遇条款的适用对象。因此，根本问题不在于同类原则，而在于基础条约中最惠国待遇条款的适用范围是否包括争端解决事项。如果某基础条约明确将最惠国待遇条款适用于争端解决程序，则援引适用的下一个步骤是论证基础条约中的某争端解决事项与第三方条约中的某争端解决事项属于“同类”且后者更为“优惠”。而如果某基础条约排除了最惠国待遇条款对争端解决程序的适用，也并非由于基础条约与第三方条约中的争端解决事项“不同类”，而是由于该条款的适用范围不包括争端解决程序。

(四)投资争端解决“多边化”的限度:国家的同意不得被推定

推定适用立场的谬误表现为其解释方法上的欠缺和论证逻辑上的矛盾，而其根源则在于对国际争端解决机制中国家同意要素的不当推定。国家的同意是投资者与国家间国际仲裁的“根基”^[134]，没有国家的同意，投资者无权将投资争端提交国际仲裁。国家可通过投资条约的形式同意接受国际仲裁的管辖，而且在给予同意的同时也可附加任何限制性条件。因而，投资者将投资争端提交国际仲裁的前提是东道国已给予同意且该同意所附加的条件已得到满足。任何对国家同意进行推定的主张都将否定国际仲裁机制的“根基”。在投资条约未明确将最惠国待遇条款适用于国际仲裁条款的情况下，主张该条款的推定适用将导致对国家同意国际仲裁的推定以及对同意所附条件的否定。

推定适用立场主张对国家同意予以推定，源于其对国际争端解决机制的偏好。但是，在国际法体系下并不存在高于国家的强制性争端解决及执行机制，任何国际争端解决机制的建立均依赖于国家之间的同意。在国内法体系下，没有救济就没有权利(ubi jus ibi remedium)，任何一项实体权利的存在，必然伴随着相应的强制性救济机制。但是，在国际法体系下则缺乏强制性的第三方管辖机制，未经一国的同意不得对其予以强制管辖。当一项国家或私人的权利受到另一国的侵害时，如该另一国不同意将争端提交国际法院、国际仲裁庭等国际争端解决机制，则该国家或私人无权寻求该机制的管辖。投资条约赋予投资者高标准的实体保护权利，但是这并不当然伴随着可诉诸国际仲裁的程序权利。只有当缔约国明确同意接受国际仲裁管辖时，投资者才可通过国际仲裁机制在国际层面对其实体权利予以救济。

与投资条约的属人、属物、属时适用范围条款相同的是，国家同意作为国际仲裁管辖权的基础也构成对投资者寻求国际仲裁救济的限制条件。^[135]缔约国可以自由决定是否给予同意以及如何设置同意的附加条件。对于国家的同意范围以及同意的附加条件，投资者必须予以遵守。属人、属物、属时范围条款不得援引最惠国待遇条款予以规避，同样，国家对国际仲裁的同意条款也不得援引最惠国待遇条款予以规避。尽管在投资条约中约定投资争端仲裁条款已成为多数缔约国的主导政策，但是缔约国有权在接受国际仲裁管辖的同时设置相应的条件，例如要求寻求一定期限的国内救济、限制可提交仲裁的争端事项范围等。这些条件如未能满足，则东道国的同意就不能确立。

而且，国家对国际仲裁的同意必须是“明确无疑的”，一项不确定的、模棱两可的条款难以构成对国际仲裁的同意^[136]。当一项投资条约的争端解决条款明确将可提交国际仲裁的争端限定为有关征收补偿数额的争端或者要求提交国际仲裁前须进行一定期限的国内救济，而该条约中的最惠国待遇条款对于是否适用于争端解决事项模糊不清时，缔约国对国际仲裁的同意即为有限的、附条件的同意。此时最惠国待遇条款不得认定为对国际仲裁的概括同意，否则将人为地确立一项本不存在的同意，使缔约国之间明确无疑的有限同意完全失效。这将违背条约解释规则，也有损国际仲裁机制的管辖权基础。因此，缔约国在投资条约中对仲裁同意所设定的限制或条件，不得援引最惠国待遇条款予以规避。只有当缔约国在投资条约中明确表明最惠国待遇条款适用于争端解决事项时，投资者才可依据该条款将第三方条约中更为优惠的争端解决条款予以引入，从而实现投资争端解决的“多边化”。

四、最惠国待遇条款的缔约国控制

(一)“多边化”的主导者:缔约国而非仲裁庭

在“Maffezini诉西班牙案”之前的国际实践中，未曾出现将最惠国待遇条款适用于争端解决事项的主张。^[137]但在该案裁决之后，越来越多的仲裁庭基于投资保护的立场将最惠国待遇条款适用于争端解决事项。可以说，正是这些仲裁庭对最惠国待遇条款的扩张适用，才赋予了该条款空前的“多边化”功效，使其重新进入了投资者和缔约国的视野。仲裁庭的肯定，激发了投资者援引该条款寻求最惠国待遇的积极性。在仲裁庭的不断推动和投资者的积极援引下，最惠国待遇条款对争端解决事项(尤其是对东道国当地救济要求)的适用似乎已成为显著的“趋势”。但是，这一“趋势”并未成为共识，掌握投资保护“多边化”程度的仍然是缔约国而非仲裁庭。

尽管最惠国待遇已成为经济领域国际条约的核心条款，但是其并非一项习惯法义务。^[138]最惠国待遇义务仅为缔约国之间的条约义务，而且最惠国待遇的“多边化”程度也依赖于缔约国之间的协商合意。缔约国可在投资条约中自由确定最惠国待遇条款的适用范围或事项。当一项投资条约中规定该条款仅适用于特定领域或事项时，缔约国有权在其他领域或事项上对来自不同国家的投资者给予差别待遇。就投资的实体保护而言，给予最惠国待遇已成为多数投资条约的共同追求，这符合各缔约国的缔约本意和义务预期，而且不同投资条约的投资实体保护义务事实上也趋于一致。正是各缔约国的认可和选择，才赋予了最惠国待遇条款对投资实体保护义务的普遍适用性，从而实现了投资实体保护标准的“多边化”。但是，就投资条约的属人、属物、属时适用范围以及投资争端解决程序而言，其涉及缔约国之间核心利益的“讨价还价”和相互妥协，多数条约并未明确将其列为最惠国待遇条款的涵盖对象。因而，在条约未明确的情况下，不得援引最惠国待遇条款将条约适用范围和争端解决程序予以“多边化”。

仲裁庭作为投资争端案件的居中裁判，其任务在于依据条约解释规则对相关投资条约予以善意的解释，尊重而非质疑条约文本所反映的缔约国原意。将最惠国待遇条款推定适用于争端解决程序的解释立场，为条约文本添加了其所不具有的意义，因而超出了缔约国的本意。尽管这些仲裁裁决对于当事国具有拘束力，但该拘束力仅限于个案中的当事国，其不具有法律意义上的先例作用。因而，不得以已有仲裁裁决作为推动投资争端解决“多边化”的依据。

此外，从缔约政策角度而言，仲裁庭的扩张解释不仅不能有效实现投资争端解决的“多边化”，反而会抑制缔约国进一步推动投资自由化的积极性。在当前投资保护实体标准趋于一致的背景下，限制投资自由化的主要因素体现为投资条约的有限保护范围以及有限的投资争端仲裁机制。在最惠国待遇条款不适用的情况下，国家之间可基于双边互惠的考量，在相互之间扩大投资条约的保护范围，减少甚至取消将投资争端提交国际仲裁的限制条件，而不用担心这一互惠安排是否会被第三国投资者“搭上便车”。而在最惠国待遇条款适用的情况下，国家推动投资自由化的积极性将会受到抑制，因为其对任何特定国家作出的任何优惠承诺都将无条件地适用于第三国，而第三国却并未向该国提供相应的优惠承诺。

(二)控制最惠国待遇:利益评估与对策选择

为了应对仲裁庭的扩张解释倾向，缔约国可根据自身的利益得失，在投资条约中明确限定最惠国待遇条款的适用范围。可采取的限定方式包括确认最惠国待遇条款不适用于争端解决事项、设置适用例外、禁止溯及既往适用等。当然，如何限定取决于缔约国之间的政策考量和利益权衡。

在条约中确认最惠国待遇条款不适用于争端解决事项，可以有效地防止仲裁庭的扩张解释。例如，中国与秘鲁自由贸易区协定中明确规定，为进一步明确，最惠国待遇条款的待遇不包括争端解决机制。这一表述的优势在于其仅是为了“进一步明确”最惠国待遇条款对争端解决机制的不适用，换言之，其所内涵的立场是即使没有该解释性说明，该条约中的最惠国待遇条款同样不适用于争端解决机制。因而，不同条约中的相同最惠国待遇条款不会因为是否存在该解释性说明而导致不同的解释结果。对于正在谈判中的投资条约，这一解释性说明可以放在最惠国待遇条款中或该条款的脚注中或条约的附件、议定书中，其在条约中位置的不同并不影响其效力，因为条约的所有内容均构成有拘束力的上下文。此外，缔约国还可选择在谈判文件中明确最惠国待遇条款不适用于争端解决事项，因为根据条约解释规则，有关条约的谈判文件作为补充材料可用来“证实”条约用语的通常意义。而对于已经生效的投资条约，缔约国之间也可通过作出联合解释性声明或缔结议定书予以明确。根据条约解释规则，缔约国之间嗣后就条约的解释所订立的任何协定都构成条约的上下文。因而，缔约国之间的联合解释并不受时间的限制，其对于在审案件的仲裁庭也同样具有拘束力。而在缔约国之间难以达成联合解释声明的情况下，一方缔约国也可作出单方声明，该声明可作为解释缔约国缔约意图的证据。

设置最惠国待遇条款的适用例外是多数缔约国的共同实践，主要包括一般例外与特别例外两类。就一般例外而言，可就条约整体设置重大安全例外、金融措施例外、税收措施例外等，这些例外可排除条约中“任何规定”的适用。因而在这些例外情形下缔约国不承担条约项下的任何投资保护义务，包括给予最惠国待遇的义务。而就特别例外而言，可就最惠国待遇条款设置特别的适用例外，例如排除该条款对自由贸易协定、关税同盟协定、经济共同体协定、双重避税协定或边境贸易协定等的适用。根据这一例外，缔约国另行缔结的自由贸易协定等特定领域的条约中的优惠待遇将仅限于该协定的缔约国之间，而无须作为最惠国待遇给予其他非缔约国。在自由贸易协定中纳入投资章节对于缔约国而言，可保障彼此之间的投资保护双边承诺不被任意“多边化”，因而也成为越来越多的国家的缔约首选。

禁止最惠国待遇条款的溯及既往适用，也是限制该条款“多边化”效果的重要途径。基础条约中最惠国待遇条款能否适用于该条约生效前缔结的第三方条约，在理论中还存在着争议。^[139]因而，避免这一争议的有效途径是明确禁止该条款的溯及既往适用。例如，加拿大BIT范本中即规定最惠国待遇条款不适用于该条约生效前所缔结的条约。同样，在NAFTA附件三中，加拿大、美国、墨西哥也明确禁止该条款的溯及既往适用。

当然，缔约国之间也可选择“反多边化”模式，将最惠国待遇条款完全排除。在这一模式下，缔约国之间不承担投资保护的最惠国待遇义务，其双边承诺将不受任何第三方条约的影响。但是在当前东道国竞争吸引外资的经济环境下，完全排除最惠国待遇条款有可能造成来自不同国家投资者的不平等待遇，有损东道国投资环境对外国投资者的吸引力，因而并非明智之举。而且，缔约国也完全可以通过上述限定方式限制最惠国待遇条款对缔约国的不利影响，而没有必要完全取消该条款。因此，对于东道国而言，明确最惠国待遇条款对争端解决事项的不适用，同时保持投资保护的适度“多边化”，既可以有效控制最惠国待遇泛化的不利影响，也可保障本国投资环境的竞争力。

“Runaway”of M ost-Favored-Nation Clauses?Bilateralism and M ultilateralization of Treaty Protection for International Investment

Abstract:Under the bilateral investment protection regime，most-favored-nation(MFN)clauses may serve to transform“bilateral commitments”into“multilateral commitments”，and thus harmonize the protection standards offered by varying bilateral investment treaties.However，MFN clauses cannot“multilateralize”every commitment under bilateral investment treaties.A MFN clause in the basic investment treatymay apply to substantive investment treatments but not to the treaty＇s scope of application provisions and dispute settlementmatters，unless there is an unequivocal consent to the contrary in such treaty.The application of MFN clauses to dispute settlement provisions in arbitral practices goes beyond the ordinary meanings of investment treaties.To avoid such expansive interpretation tendency，contracting states may set explicit limits on the application of MFN clauses in investment treaties.

Keywords:Most-Favored-Nation Clauses;International Investment Treaties;Bilateralism;Multilateralization

【注释】

[1]＊本文系2013年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“多元平衡视野下的当代国际投资法转型与中国实践”之阶段性成果。＊＊武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所副教授、法学博士。＊＊＊武汉大学法学院国际经济法专业硕士生。

[2]本文系2013年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“多元平衡视野下的当代国际投资法转型与中国实践”之阶段性成果。＊＊武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所副教授、法学博士。＊＊＊武汉大学法学院国际经济法专业硕士生。

[3]＊本文系2013年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“多元平衡视野下的当代国际投资法转型与中国实践”之阶段性成果。＊＊武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所副教授、法学博士。＊＊＊武汉大学法学院国际经济法专业硕士生。

[4]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社2000年版，第259页。

[5]详细列表见:http://www.unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/bits_china.pdf，各BIT文本见:http://www.unctadxi.org/templates/docsearch 779.aspx。

[6]有学者根据中国BIT范本的演变，将中式BIT的发展划分为四代类型。从时间上来看，本文所划分三种模式中的保守模式，大致对应其中的第一代和第二代中式BIT，自由模式对应第三代BIT，平衡模式则对应第四代BIT。

[7]李玲:《中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战》，载《国际经济法学刊》2010年第4期，第114～129页。

[8]参见1989年中国——日本BIT，第3.2条。

[9]《中华人民共和国和日本国鼓励和相互保护投资协定议定书》，第三段。

[10]参见1993年中国——西班牙BIT，第9.2.4条。

[11]参见1990年中国——马来西亚BIT及其换文。

[12]参见1985年中国——丹麦BIT，第8.3条。

[13]1988年中国与新西兰BIT，第13.3条。

[14]Gallagher Nora＆Wenhua Shan，Chinese Investment Treaties，Policies and Practice，Oxford Press，2009，pp.427-431.

[15]1994年中国与冰岛BIT，第3.3条。

[16]1993年中国与希腊BIT，第10.2条。

[17]2003年中国——德国BIT，第9条。

[18]See Cai Congyan，Outward Foreign Direct Investment Protection and the Effectiveness of Chinese BIT Practice，Journal of World Investment and Trade，Vol.7，No.5，2006，p.646;亦参见石慧:《中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题》，载《湖南文理学院学报》2008年第2期，第27～31页。

[19]陈安:《区分两类国家，实行差别互惠:再论ICSID赋予中国四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》，载《国际经济法学刊》2007年第3期，第57～98页。

[20]詹晓宁、葛顺奇:《国际投资条约:投资和投资者的范围和定义》，载《国际经济合作》2003年第1期，第42页。

[21]Canada model BIT 2004，Art1，available athttp://italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf，visited on March 31，2013.

[22]参见2006年美国——乌拉圭BIT，第1条。

[23]余劲松、詹晓宁:《国际投资协定的近期发展及其对中国的影响》，载《法学家》2006年第3期，第154～160页。(www.xing528.com)

[24]参见2008年中国——墨西哥BIT第1条。

[25]See Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People＇s Republic of China for thePromotion and Reciprocal Protection of Investments，article 1，available at http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/chinatext-chine.aspx?view=d，visited on March 31，2013.

[26]See Cai Congyan，China-US BIT negotiations and the future of investment treaty regime:a grand bilateral bargain with multilateral implication，Journal of International Economic Law，Vol.9，No.12，2009，pp.457-506.

[27]See Metalclad Corp.v.United Mexican States Case，No.ARB(AF)/97/1;Pope and Talbot Inc.V.Government of Canada，UNCITRAL Case，available at italaw.com/documents/PopeandTalbot-Merit.pdf，visited on March 31，2012.

[28]See NAFTA Free Trade Commission，Notes of Interpretation of Certain Chapter11 Provisions 2(2001)，available at http://www.naftaclaims.com/Papers/July%2031%202001%20NAFTA%20FTC%20Statement.pdf，visited on March 31，2013.

[29]Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 4.

[30]See 2004 American Model BIT，available athttp://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf，visited on March 31，2012.

[31]Alireza Falsafi，The International Minimum Standard of Treatment of Foreign Investor's Property:A Contingent Standard，Suffolk Transnational Law Review，Vol.317，2007，pp.317-363.

[32]Introduction to Regulatory Expropriation in Inter-national Law and Case Summaries，New York University Environmental Law Journal，Vol.11，2002，pp.279-314.

[33]In June，2001，Metalclad announced that Mexico agreed to pay the amount ordered by Judge Tysoe，$15.6 million.

[34]1984年中国——比利时—卢森堡经济联盟BIT，第4条。

[35]1988年中国——澳大利亚BIT，第8条。

[36]2005年中国——德国BIT，第4条。

[37]《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》议定书，第3条。

[38]参见2008年《中国-新西兰自由贸易协定》附件13。

[39]参见2011年中国——巴基斯坦BIT，第6条。

[40]See Agreement Between the Governmentof Canada and the Governmentof the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 10.

[41]余劲松:《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期，第132～143页。

[42]参见2008年中国——哥伦比亚BIT，第12、13、14条。

[43]See Agreement Between the Governmentof Canada and the Governmentof the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 33.

[44]See Agreement Between the Governmentof Canada and the Governmentof the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 33.

[45]余劲松:《国际投资协定中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》，2011年第2期，第132～143页。

[46]Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 20.2.

[47]参见2007年中国——法国BIT，第7条。

[48]参见2008年中国——哥伦比亚BIT，第3.3条。

[49]参见2012年中日韩三边投资协定，第4.3款。

[50]参见2008年中国——墨西哥BIT，第13.1条。

[51]See Agreement Between the Governmentof Canada and the Governmentof the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 20-32.

[52]See Agreement Between the Governmentof Canada and the Governmentof the People＇s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，article 14.

[53]南京大学博士后、浙江财经学院副教授、法学博士、硕士生导师。研究方向:经济法、国际经济法。

[54]王传丽:《国际经济法》(第二版)，高等教育出版社2008年版，第372页。

[55]詹晓宁(James Zhan)领导的团队编写:UNCTAD《2012年世界投资报告》，资料来源于:http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Overview-cn.pdf，2013年2月27日访问。

[56]示范文本可见链接http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf，2013年2月27日访问。

[57]《美国双边投资条约范本(2004)》中文版:资料来源于:http//blog.sina.com.cn/s/blog_9dcb087f01013ri6.html.，2013年2月27日访问。

[58]美国政府公布新的“双边投资协定”示范文本，资料来源于:http://www.foods1.com/content/1614206/，2013年2月27日访问。

[59]王昭、杨京德:联合国报告称2012年全球直接投资复苏势头受挫，资料来源于:http://money.163.com/13/0124/00/8LUOR6TM00253B0H.htm l，2013年2月28日访问。

[60]刘洪:美国吸引外资不能口惠而实不至，资料来源于:http://www.chinanews.com/cj/2011/10-26/3414355.shtml，2013年2月28日访问。

[61]Office of the Spokesperson:Model Bilateral Investment Treaty，Washington，DC，April 20，2012，available at:http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm，visited on February 28，2013.

[62]陆以全:美国双边投资条约新范本小型研讨会即将举行，资料来源于:http://www.csiel.org/news_info.asp?id=611，2013年2月28日访问。

[63]新增注释8:For greater certainty，government authority that has been delegated includes a legislative grant，and a government order，directive or other action transferring to the state enterprise or other person，or authorizing the exercise by the state enterprise or other person of，governmental authority。

[64]新增注释12:For purposes of this Article，the term“technology of the Party or of persons of the Party”includes technology that is owned by the Party or persons of the Party，and technology for which the Party holds，or persons of the Party hold，an exclusive license。为澄清本条目的起见，术语“缔约方或缔约方国民的技术”包括缔约方拥有的或缔约方国民拥有的技术，和由缔约方或其国民拥有的独占使用许可。

[65]新增注释14:A Party may satisfy this obligation by，for example，providing interested persons a reasonable opportunity to provide comments on the measure it proposes to develop and taking those comments into account in the development of themeasure.缔约方可以通过下列方式履行条约义务，例如，为利益攸关方提供合理的评议机会并在措施的发展完善过程中对这些评议加以考虑。

[66]注释15:Paragraph 2 shall not apply where a Party waives or derogates from an environmental law pursuant to a provision in law providing for waivers or derogations.第2款不适用于一缔约方根据环境法赋予的豁免或减损权利。

[67]詹晓宁(James Zhan)领导的团队编写:UNCTAD《2012年世界投资报告》，资料来源于:http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Overview-cn.pdf，2013年2月28日访问。

[68]修改后的注释18 It is understood that the term“prudential reasons”includes themaintenance of the safety，soundness，integrity，or financial responsibility of individual financial institutions，aswell as themaintenance of the safety and financial and operational integrity of payment and clearing systems。

[69]“中国去年对外直接投资净额746.5亿美元刷新纪录”，资料来源于:http://finance.people.com.cn/GB/n/2012/0830/c70846-18878183.html?anchor=1，2013年3月1日访问。

[70]市场准入:中美双边投资协定谈判(BIT)的关键议题，资料来源于:http://www.sccwto.net/webpages/WebMessageAction_viewIndex1.action?menuid=601384C67CFF454390D9ABB87D830B21＆id=98ebb790-8d20-4042-95bc-f57e7c25cb1e，2013年3月1日访问。

[71]中华人民共和国商务部条约法律司，双边投资保护协定，资料来源于:http://maanshan.mofcom.gov.cn/article/zhongyaozt/201209/20120908356635.shtm l，2013年3月1日访问。

[72]第四轮中美战略与经济对话框架下经济对话中方新闻稿，资料来源于:http://wjb.mof.gov.cn/ztlm/sbcj/201205/t20120508_649137.html，2013年3月1日访问。

[73]《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》，资料来源于:http://www.caexpo.com/special/CAFTA/tzxy/images/xy_cn.pdf，2013年3月1日访问。

[74]第23届中美商贸联委会中方成果清单:四、中方澄清(六)，资料来源于:http://mds.mofcom.gov.cn/article/ghlt/201301/20130108511389.shtm l，2013年3月1日访问。

[75]Bryan Walsh，How Business Saw the Light:Smart Companiesare using the environmentnot just to seem virtuous but to crush their rivals，Time Mag.，Vol.2，2007，p.56.

[76]GE《绿色创想年度报告》(2011)，资料来源于:http://www.ge.com/cn/company/ecomagination.htm l，2013年3月2日访问。

[77]中外双边投资协定，资料来源于:http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html，2013年3月1日访问。

[78]［德］乌·贝克、哈贝马斯:《全球化与政治》，王学东等译，中央编译出版社2000年版，第76页。

[79]Office of the Spokesperson:Model Bilateral Investment Treaty，Washington，DC，April 20，2012，available at:http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm，visited on March 1，2013.

[80]中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定，资料来源于:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=76277，2013年3月1日访问。

[81]中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定，资料来源于:http://china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/22948.html，2013年3月1日访问。

[82]中华人民共和国政府和文莱达鲁萨兰国政府双边投资协定，资料来源于:http://www.fmprc.gov.cn/ce/cebn/chn/sbgx/jzd/t183943.htm，2013年3月1日访问。

[83]清华大学法学院博士研究生，日本东北大学法学博士候选人。

[84]根据联合国贸易与发展委员会的统计，截至2011年底，国际上现有的双边投资条约(BIT)数量达到2833个。See UNCTAD，World Investment Report 2012，United Nations publication，2012，pp.84-86.

[85]See Gus van Harten，Investment Treaty Arbitration and Public Law，Oxford University Press，2007，pp.18-23.

[86]See Stephan W.Schill，The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge University Press，2009，p.123;Efraim Chalamish，The Future of Bilateral Investment Treaties:A De Facto Multilateral Agreement?，Brooklyn Journal of International Law，Vol.34，2009，pp.323-334.

[87]See UNCTAD，Most-Favoured-Nation Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II，United Nations publication，2010，p.24.

[88]MTD Equity Sdn.Bhd.＆MTD Chile SA v.Republic of Chile，ICSID Case No.ARB/01/7，Award，para.100.

[89]Rumeli Telekom ASand Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri ASv.Republic ofKazakhstan，ICSID Case No.ARB/05/16，Award，para.575.

[90]Asian Agricultural Products Ltd.v.Republic of Sri Lanka，ICSID Case No.ARB/87/3，Award，para.54.

[91]ADF Group Inc.v.United States of America，ICSID Case No.ARB(AF)/00/1，FinalAward，para.194.

[92]CME Czech Republic BV(The Netherlands)v.The Czech Republic，UNCITRAL，Final Award，para.500.

[93]车丕照:《从物权法角度看我国物权法草案的征收补偿标准》，载《时代法学》2007年第1期，第7页。

[94]SociétéGénérale v.Dominican Republic，UNCITRAL，LCIA Case No.UN 7927，PreliminaryObjections to Jurisdiction，paras.40-41.

[95]ADF Group Inc.v.United States of America，ICSID Case No.ARB(AF)/00/1，FinalAward，para.196.

[96]CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/8，Award，para.377.

[97]See Stephan W.Schill，The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge University Press，2009，p.144.

[98]Technicas Medioambientales Tecmed S.A.v Mexico，ICSIDCase No.ARB/AF/00/2，Award，para.69.

[99]此外，中国与东盟投资协议、中国与新西兰自由贸易协定、中国与哥伦比亚BIT、中国与乌兹别克斯坦BIT、中国与加拿大BIT等也明确规定最惠国待遇条款不适用于争端解决程序。

[100]See Yannick Radi，The Application of theMost-Favoured-Nation Clause to the Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties:Domesticating the‘Trojan Horse’，European Journal of International Law，Vol.18，2007，pp.757-774.

[101]根据该条款，投资者须在提交国内法院与提交国际仲裁之间作出选择，一旦选择即为终局。

[102]Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain，ICSID Case No.ARB/97/7，Award on Jurisdiction，paras.36-64.

[103]Siemens A.G.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/8，Decision on Jurisdiction，paras.102-120.

[104]Gas Natural SDG，S.A.v Argentina，ICSID Case No.ARB/03/10，Decision on Preliminary Questions on Jurisdiction，para.49.

[105]Suez，Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.，andInterAguas Servicios Integrales del Agua，S.A.v.The Republic of Argentina，ICSID Case No.ARB/03/17，Decision on Jurisdiction，paras.57-59.

[106]National Grid plc v.The Argentine Republic，UNCITRAL，Decision on Jurisdiction，paras.92-93.

[107]Camuzzi International S.A.v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/2，Decision on Jurisdiction，paras.120-121.

[109]Impregilo S.p.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/17，Award，paras.90-109.

[110]Hochtief AG v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/31，Decision on Jurisdiction，paras.51-54，66-100.

[111]Teinver S.A.，Transportes de Cercanías S.A.and Autobuses Urbanos del Sur S.A.v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/09/1，Decision on Jurisdiction，paras.159-186.

[112]RosInvest Co UK Ltd.v.The Russian Federation，SCC Case No.V079/2005.Award on Jurisdiction，paras.123-135.

[113]值得注意的是，“Wintershall诉阿根廷案”与“西门子诉阿根廷案”中基础条约同为德国与阿根廷BIT，但两案裁决对于该条约中的最惠国待遇条款却作出了完全相反的解释。

[114]Wintershall Aktiengesellschaft v Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/04/14，Award，paras.160-197.

[115]ICS Inspection and Control Services Limited(United Kingdom)v.The Argentine Republic，UNCITRAL，PCA Case No.2010-9，Award on Jurisdiction，paras.274-325.

[116]Daimler Financial Services AG v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/05/1，Award，paras.160-281.

[117]在“Daimler诉阿根廷案”与“ICS诉阿根廷案”中，首席仲裁员均为Dupuy教授。

[118]Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria，ICSID Case No.ARB/03/24，Decision on Jurisdiction，paras.192-227.

[119]Telenor Mobile Communications A.S.v.Republic of Hungary，ICSID Case No.ARB/04/15，Award，paras.90-101.

[120]Vladimir and Moise Berschader v Russian Federation，SCC Case No.080/2004，Award，paras.175-208.

[121]Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Jordan，ICSID Case No.ARB/02/13，Decision on Jurisdiction，paras.102-119.

[122]Renta 4 S.V.S.A et al.v Russian Federation，SCC Case No.24/2007，Award on Preliminary Objections，paras.90-118.

[123]Austrian Airlines AG v The Slovak Republic，UNCITRAL，Final Award，paras.121-140.

[124]Tza Yap Shum v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/07/6，Decision on Jurisdiction，paras.189-220.

[125]See Tony Cole，The Boundaries of Most Favored Nation Treatment inInternational Investment Law，Michigan Journal of International Law，Vol.33，2012，pp.540-541.

[126]See Martins Paparinskis，MFN Clauses and International Dispute Settlement:Moving beyond Maffeziniand Plama?，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.26，No.2，2011，pp.48-50.

[127]Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria，ICSID Case No.ARB/03/24，Decision on Jurisdiction，para.208.

[128]See A.F.Rodriguez，The Most-Favored-Nation Clause in International Investment Agreements:A Tool for Treaty Shopping?，Journal of International Arbitration，Vol.25，No.1，2008，pp.89-102;Scott Vesel，Clearing a Path through a Tangled Jurisprudence:Most-Favored-Nation Clausesand Dispute Settlement Provisions in Bilateral Investment Treaties，Yale Journal of International Law，Vol.32，2007，pp.187-188.

[129]See Stephen Fietta，Most Favoured Nation Treatment and Dispute Resolution under Bilateral InvestmentTreaties:a Turning Point?，International Arbitration Law Review，2005，p.135.

[130]See Stephan W.Schill，The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge University Press，2009，p.151;August Reinisch，How Narrow are Narrow Dispute Settlement Clauses in Investment Treaties?，Journal of International Dispute Settlement，Vol.2，2011，pp.131-152;Jarrod Wong，The Application of Most-Favored-Nation Clauses to Dispute Resolution Provisions in BilateralInvestment Treaties，Asian Journal of WTO＆International Health Law and Policy，Vol.3，2008，pp.171-194.

[131]See Dana H.Freyer＆David Herlihy，Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration:Just How“Favored”is“Most-Favored”?，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.20，No.1，2005，p.83.

[132]Armed Activities on the Territory of the Congo(New Application:2002)(Democratic Republic of the Congo v.Rwanda)，Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application，I.C.J.Reports 2006，para.89.

[133]Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination(Georgia v.Russian Federation)，Judgment of Preliminary Objections，I.C.J.Reports 2011，paras.156-184.

[134]International Bank for Reconstruction and Development，Reportof the Executive Directorson the Convention on the Settlementof Investment Disputesbetween Statesand Nationalsof Other States(18 March 1965)，para.23.

[135]Impregilo S.p.A.v Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/17，Concurring and Dissenting Opinion of Brigitte Stern，para.52.

[136]See Julie A.Maupin，MFN-Based Jurisdiction in Investor-State Arbitration:Is There Any Hope for AConsistent Approach?，Journal of International Economic Law，Vol.14，No.1，2011，p.186.

[137]See Zachary Douglas，The MFN Clause in Investment Arbitration:Treaty Interpretation Off the Rails，Journal of International Dispute Settlement，Vol.2，2011，pp.101-102;徐崇利:《从实体到程序:最惠国待遇适用范围之争》，载《法商研究》2007年第2期，第45页。

[138]See UNCTAD，Most-Favoured-Nation Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II，United Nations publication，2010，p.22;Martins Paparinskis，MFN Clauses and International Dispute Settlement:Moving beyond Maffezini and Plama?，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.26，No.2，2011，p.17;王海浪:《最惠国条款在BIT争端解决中的适用问题》，载《国际经济法学刊》2007年第2期，第157～159页。

[139]See Tony Cole，The Boundaries of Most Favored Nation Treatment inInternational Investment Law，Michigan Journal of International Law，Vol.33，2012，pp.572-573.