美国BIT对我国双边投资协定的启示

□　张　蹇^[53]

内容摘要2012年4月22日，美国政府公布了2012年版“双边投资协定”(BIT)的示范文本，替代了原来的版本。其内容细化了规则的透明度和公众的参与、环保、劳工等反映当下国际投资规则发展趋势的规定，对进行中的中美双边投资协定谈判和未来中外投资协定的签订都会产生深远的影响。中国在引进外资的过程中，产生了诸如环境污染，劳资纠纷等环保和劳工的社会问题，如何克服这些弊端，美国BIT的最新发展对我国完善对外投资协定或许有一定的借鉴意义。

关键词BIT;美国;中外投资协定;国际投资

目　次

引言

一、美国BIT范本

(一)修改的背景

(二)新BIT范本对2004年版BIT所做的补充和修改

二、对中国签订双边投资协定的启示

(一)关于规则的透明度和公众的参与

(二)关于投资对环境的影响和保护

(三)关于投资与劳工的关系

结束语

引言

双边投资协定(Bilateral Investment Treaties，BIT)是指两个国家就相互之间的投资与保护问题达成的协议。^[54]此类协议通常在投资东道国和资本输出国之间签订，目的在于保护和促进缔约国间的直接投资。其内容通常包括市场准入、外资待遇、资本自由转移、征收与补偿、争议解决等方面的内容。目前世界上还没有出现一个全球性的多边投资条约，双边投资协定占据了国际投资法律的主要部分。据UNCTAD《2012年世界投资报告》统计，截至2011年底，国际投资协定共计3164项协定，其中2833项为双边投资协定，331项为“其他国际投资协定”，主要包括涵盖投资条款的自由贸易协定、经济伙伴关系协定和区域协定等，从数量上看，双边协定仍占主导地位。^[55]

在1982年、1994年和2004年三个双边投资协定版本基础上，2012年4月22日，美国政府公布了2012年版“双边投资协定”(BIT)的示范文本(以下简称“BIT范本”)，替代了原来的版本。^[56]

从美国以往的双边投资协定谈判实践来看，大多以其投资协定示范文本为谈判的基础，且态度较坚决，不大会对其示范文本的条款做大的修改，最终的结果也基本上与其示范文本差不多相同的内容。因此，对于当下中美双边投资协定谈判，我们需要对其BIT范本给予高度的关注和研究。本文通过与2004年示范文本^[57]的对比，旨在介绍2012年版的几处实质性修改，并间以简要的分析，以期抛砖引玉，有更多的人参与该领域。

一、美国BIT范本

与旧文本相比，2012年版本继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。同时，更强调透明度和公众参与，强化了关于劳工与环境的保护，并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的纪律。^[58]之所以会作出这样的修改，有其一定的原因:

(一)修改的背景

全球直接投资复苏势头受挫，据报道，2012年，全球外国直接投资下降18%，约为1.3万亿美元，复苏势头受挫，投资额再次回到与2009年低谷相当的水平。全球外国直接投资仍面临诸多严峻风险，如主要发达经济体和全球金融体系的结构性问题，可能进一步恶化的宏观经济环境以及各国对投资更多的限制等。若这些风险持续存在，外国直接投资的复苏可能进一步推迟。^[59]

受全球大环境的影响，美国的国际投资领域也受到了较大的挫折。根据美国达特茅斯大学经济学教授Matthew Slaughter的研究，十年前美国利用外资额占世界总外国投资的40%，但现在萎缩到了17%，2011年上半年，美国利用外资额又较上年同期下降了12%。^[60]

美国国务院贸易代表在2012年4月20日公布美国双边投资条约范本时曾做如下说明:国际投资是美国经济发展、创造就业机会和出口的重要推动力。新范本需要帮助奥巴马政府实现下述几个重要目标:美国公司将从整平的外国市场中获益;为促使美国的经济伙伴履行国际义务提供有效的机制;强化劳工和环境保护。^[61]

BIT范本支持美国为促进经济强劲增长而承担的战略性国际义务。它将在下述两个方面起到关键作用:当美国公司为获得生活在美国之外的全球95%的消费者而竞争的时时候，确保其得到有力的法律保护;促进世界范围内的善治，法治及透明度。如同其前身——2004年双边投资条约范本——BIT范本将继续为投资者提供强力保护，并为政府管理公共利益保留必要的能力。美国政府对双边投资条约文本做了若干重要改变以便提高透明度和公众参与，强化有关国有企业优惠待遇的纪律，包括对因某些自主创新政策所导致的扭曲加以矫正，以及加强对劳工和环境的保护。^[62]

(二)新BIT范本对2004年版BIT所做的补充和修改

1.明确了“境内(territory)”的范围

“境内”指(a)美国;(i)美国关境，包括50个州、哥伦比亚特区和波多黎各;(ii)位于美国和波多黎各的外国贸易区。(b)××国。(c)就缔约方而言，在其领海和根据诸如《联合国海洋法公约》中规定的国际惯例在领海外行使主权和管辖权。该款比2004年版更加具体地指明了本BIT适用的范围，从而明确了涉及与本协定有关的投资争端的管辖权划分。

2.增加了“政府授权(government authority)”的界定

根据第2条第2款注释8^[63]的规定，为进一步明确起见，被授权的行政当局包括经立法授权、政府的命令、指令或其他行为获得权力的国有经营实体或其他自然人，还包括国有经营实体或其他自然人的行政权力授权行为。该款修改当中一个引人注目的地方是“国有经营实体”的措辞，长期以来，美国对来自社会主义国家，特别是中国的企业怀有一种“原罪”观念，他们一直怀疑中国的国企在获得信贷供应、税收优惠和政府对国企的监管等方面拥有天然的优势，导致与其竞争的本国民营企业，甚至海外投资东道国的企业处于不公平竞争的劣势地位。此款的修改用以规制国企的目的较明显，将来美国很有可能据此对中国国有企业发难。

3.对第8条“履行要求”的修改

在缔约方履约要求中增加了优待本国国民的内容，第1款(h)项规定:(i)优先购买，使用缔约方或其国民的技术;^[64]或者(ii)在其域内，特别是对技术的阻止购买或使用，或给予优惠，从而基于国籍属性，给其本国投资者、缔约方投资或技术、缔约方国民投资或技术保护。第3款(b)(c)(e)项中也增加了(h)项的内容。

自金融危机爆发以来，美国的经济状况一直萎靡不振，为了振兴经济，美国政府采取了一系列的措施，例如量化宽松的货币政策、购买美国货的贸易政策等。在经济低迷时期给本国企业以优先的扶持是美国政府的一贯做法，(h)项的增加充分暴露了美国政府试图在投资方面给予本国国民和企业以政策倾斜的意图。

4.强调了规则的透明度和公众的参与——对第11条的修改

相比2004年版本，BIT范本增加了对缔约方透明度的义务，在对第11条“透明度”修改中，新增了4个条款，使得该条总数达14项之多。

第一，新规定更加简捷，规定“双方同意，定期协商，根据本条和第10条、第29条规定的机制提高透明度”。

第二，明确了缔约方政府应注重缔约方对法规草案听取公众评议的义务。“任何中央政府行政法规的草案都须遵守本示范法的规定，按照本条第2段(a)予以公布，每一缔约方需:(a)在国家发行渠道的官方期刊上发布暂行条例，同时鼓励通过其他的途径予以传播;(b)在大多数情况下，法规草案应有在征集公众的评论与意见截止日前不少于60天的公示期;(c)公布的内容还包括法规草案的解释和依据;和(d)当法规草案成为最终法律文本时，应在官方期刊或政府网站的显著位置公布公众评议期间收集到的重大、实质性评议;并对法规草案的实质性修改部分做出解释。”

第三，明确了缔约方政府公示相关政策和法规的途径、期限，“任何中央政府通过的行政法规都须遵守本示范法的规定，每一缔约方:(a)在国家发行渠道的官方期刊上发布暂行条例，同时鼓励通过其他的途径予以传播;(b)公布的内容还包括法规草案的解释和依据”。新增的第3、4款实现了投资措施的讨论、制定和颁布、实施全过程的公开透明。

令人关注的是，BIT范本新增设了一款新增“标准设定”内容——第8款。该款包含下列几层含义:

第一，每一缔约方应允许另一缔约方的投资者参与中央政府机构关于标准和技术规范的制定。^[65]每一缔约方应允许另一缔约方的投资者参与中央政府对这些措施和合格评定程序的完善，该参与者享有国民待遇。

第二，每一缔约方应建议其境内的非官方标准化组织允许另一缔约方投资者参与该组织的标准完善。每一缔约方应建议其境内的非官方标准化组织允许另一缔约方参与这些标准的完善，以及这些组织对合格评定程序的完善，该参与者享有国民待遇。

第三，第8款(a)项和第8款(b)项不适用于:

(1)WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》附件A定义的卫生与植物卫生措施，或者(ii)由政府机构提供的产品生产和消费的采购规范。

(2)为明确第8款(a)项和第8款(b)的规定起见，“中央政府机构”、“标准”、“技术法规”和“合格评定程序”等术语的语义与WTO《技术性贸易壁垒协定》附件1中的规定一致。“标准”、“技术法规”和“合格评定程序”术语不适用于服务的提供。

5.强化投资对环境的影响和保护——对第12条的修改

BIT范本沿袭了《北美自由贸易协定》(NAFTA)和2004年版本中关于投资与环保的规定，但在某些方面有所突破，主要表现有:

第一，修改第1款的规定，意识到环保的法律和政策既包括其各自国内的环境法律和政策，又包括多边和双边环境条约、协定等。这为在投资过程中援引环境法律和政策提供了广泛的法源。

第二，新增第2款，申明缔约方对环保的重视，各缔约方认识到以削弱和减损国内环境法提供的环境保护来鼓励投资的做法是不明智的。因此，各缔约方应确保，它并没有放弃或以其他方式减损或者试图放弃或以其他方式减损环境法律提供的保障;^[66]或未能有效执行这些法律，以持续或反复的作为、不作为的方式来鼓励鼓励设立，收购，扩大其境内的投资。

第三，强调投资东道国对其境内外资的监管权。UNCTAD《2012年世界投资报告》提出了制定可持续发展投资政策的11项核心原则，其中就包括了东道国对其境内外资的监管权原则，“根据国际承诺，为了公共利益及尽量减少潜在负面影响，每个国家都有权建立外国投资准入条件，并确定外国投资的运行条件”。^[67]BIT范本顺应了这一世界投资政策趋势，赋予缔约方承认每一缔约方在监管、执行、调查和检察等事项方面，以及决定与环境优先发展事项有关的资源分配方面享有自由裁量权。相应地，缔约方了解每一缔约方是遵循着第2款规定的作为或不作为程序在合理地行使这些自由裁量权，或者资源的分配是出于某个善意的决定。

第四，明确了缔约方制定环保法律和政策，保护环境，或防止危害人类，动物或植物的生命或健康的途径:

(a)预防，消除或控制释放，排放或散发废弃物或环境污染物;

(b)控制环境有害物质、有毒化学品、材料和废弃物及有关信息的传播;(www.xing528.com)

(c)保护野生动植物，包括濒临灭绝的物种、它们的栖息地，以及在缔约方领土内受特别保护的自然区域，但不包括与工人的安全或健康有关的任何法律或法规。

第五，细化环境规制而引发争议的解决期限与方式。在出现环境争议，一缔约方方可根据第12.6条的规定就任何事项提出书面申请，与对方进行磋商。另一方收到此种请求后的30天之内作出回应。此后，双方应进行磋商并尽力达成双方满意的解决方案。

第六，在与环保有关的投资措施中引进公众参与的机制，根据新增第7款的规定，各方确认，缔约方有权采用适当的方式为公众参与本条约引发的任何事项提供机会。公众参与环保事务是国际、国内环境法的一项重要原则，但在双边投资协定中加入公众参与原则尚属美国BIT的首创。

6.细化了投资与劳工的关系——对第13条的修改

BIT范本由2004年版的3个条款增加到了5款，扩大了劳动法渊源的范围，细化了涉及劳动的投资争议的解决机制。

第一，缔约方重申遵守其作为国际劳工组织(ILO)成员的义务及在《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利的宣言及其后续措施》中的承诺。“劳动法”是指各缔约方与国际上普遍认可的劳动权有直接关联的法律法规或法律条款。

第二，强调了投资中包含劳动者合法权益的重要性。各缔约方认识到，通过削弱或减少国内劳动法的保障以鼓励投资的做法是不恰当的。因此，各缔约方应确保，它并没有放弃或以其他方式减损;也没有试图放弃或以其他方式减损其劳动法，导致违反了第3款第(a)至(e)项所规定的劳动权利;或者在持续或反复的作为或不作为过程中，未能有效执行劳动，以便鼓励在其境内设立，并购，扩大或保留投资。

第三，细化了“可接受的工作条件”，如最低工资、工作时间和劳动安全与健康等方面的考量标准。

第四，规定了涉及劳动的投资争议解决期限和方式。一缔约方可根据本条规定就任何事项提出书面申请，与对方进行磋商。另一方收到此种请求后的30天之内作出回应。此后，双方应进行磋商并尽力达成双方满意的解决方案。

第五，各方确认，缔约方有权采用适当的方式为公众参与本条约引发的任何事项提供机会。此款保障了与劳动权益有关的投资措施的透明度，表现了美国对投资措施的重视，但同时也透露出美国对投资东道国与投资有关的劳动法律和政策透明性的担忧和追求。

7.明确了投资金融服务方面的程序性规定——对第20条的修改

与2004年版本相比，在解决投资金融服务争议的程序方面，新版本规定的更为具体和详细。

第一，对“谨慎的原因(prudential reasons)”做了进一步的说明，“谨慎的原因”包括对安全性、合理性、完整性或单个的金融机构财务责任等的维护，也包括对支付和清算系统的财务和经营的安全性和完整性的维护。^[68]这为确定仲裁庭的受案范围提供了较明确的法律依据。

第二，具体明确了争议解决的期限和抗辩理由。如第20条第3款规定，应被申请方在120天的期限届满之日起30天内根据第3款(c)提出的作出联合决定的请求，或者，在120天期限届满后，没有设立仲裁庭，则在仲裁庭设立后的30天内，仲裁庭须先解决适格的金融主管机构未能根据本条第2款(c)解决的问题，然后再决定被申请方援引本条第1、2款提出的抗辩的事实依据。被申请方未能提出此项请求不损害其在仲裁的任一阶段援引本条第1、2款抗辩的权利。

第三，加大了争议解决的透明度和争议当事方的参与程度。如，缔约方不仅应当尽可能提前公布其准备施行的涉及金融服务的规范性措施，而且还要公布其目的;在最终法案得到通过时，应公布收到的利益相关方就该规范提出的书面的实质性意见。

第四，注意对投资者或国家在金融服务领域里的欺诈行为。“毫无疑问，本条约应该防止缔约方中的投资者或国家采取措施或执行，通过金融指令、以确保交易安全，符合法律法规的投资与本条约相悖，包括依法防止欺诈、虚伪或涉及金融服务合同的违约行为，上述行为涉嫌处于优势地位的国家肆意妄为和有失公平的歧视做法，以及针对依据金融指令的投资行为所实施的蒙蔽性管制。”在金融领域里防范缔约方(在美国看来主要是投资东道国)采取有碍于国际投资的措施是BIT范本新增的内容，此举绝不是无意的。在当前世界尚未完全从金融危机中恢复的境况中，许多国家纷纷采取汇率、利率和增量发行货币等金融措施来刺激本国的经济复苏与增长，不可避免的，此类措施会影响到国际投资领域，存在着扭曲国际投资的可能性，BIT范本的新款可谓未雨绸缪，为防范与化解此类投资纠纷打下了法律基础。

8.其他方面的修改

删除了2004年版中的附件D“建立双边上诉机制的可能性”部分。原来版本的附件D规定，在条约生效后三年内，成员双方应当考虑是否建立一个双边上诉机构或类似机制，以审查在该上诉机构或类似机制设立后发生的仲裁中，按照第34条规定作出的仲裁裁决。美国—智利FTA和《北美自由贸易协定》(NAFTA)等美国签订的国际协定中有过类似的机制，这反映了美国在双边和区域性条约中实验后，想把这一模式固定化的意图，同时，WTO国际贸易争端解决机制中的上诉机构也为美国在国际投资领域里的争议逐步司法化树立了成功的榜样。新版BIT用肯定的语气强调了未来多边上诉机制的可能性，要求缔约方努力确保此类机制与根据双边投资协定，已经适用于投资者与政府间的投资争议，包括透明度和公众参与条款在内的条款具有可比性。“如果未来其他国际组织多边协议为国家和外国投资者之间争议的仲裁裁决提供了上诉机构，缔约方应该考虑依据本条约第34条做出的裁决是否适用上诉机制。缔约方应当依据本条约第29条的规定，力争确保上诉机制的司法程序高度透明。”只是新版BIT没有就建立投资争议解决上诉机制设立时间表，这更具有灵活性。

此外，对“对附件的解释”期限由原来的90天改为60天。

二、对中国签订双边投资协定的启示

中美两国间存在着巨量的双边投资，有着较高的依存度。2011年，中国对主要经济体投资快速增长，对美国直接投资18.11亿美元，同比增长38.5%。^[69]根据美国商务部的统计，美国FDI在华投资已从2007年的297亿美元跃升到2008年的539亿美元。从那时起，美国对华FDI或多或少保持在一个平稳的水平上，2010年增加到585亿美元但2011年又下滑到542亿美元。^[70]

中国对外缔结的双边投资条约已经有约130个，除美国外，包括了中国所有的主要贸易伙伴。目前，中国还在继续积极与其他一些国家谈判缔结新的双边投资协定或修订原有的双边投资协定。^[71]中国在新兴经济体中是最大的外商直接投资(FDI)东道国和母国，美国在发达国家当中居于此种地位。作为投资东道国，中美两国都寻求保持政策空间去实现它们的公共政策目标;作为投资母国，它们又都寻求对其海外投资的保护。正是由于中美两国间存在这种相似的需求，自2008年9月至2009年11月，两国政府就签订双边投资协定进行了六轮谈判，此后，由于美国修改其BIT范本，此类谈判中断，直到中美两国2012年5月正式宣布重启中美双边投资保护协定的谈判工作。^[72]

由于发展水平、利益诉求等存在差异，中美双边投资协定谈判存在分歧和争议在所难免。囿于篇幅，本文选取部分可能出现争议的议题，结合美国BIT范本的修改条款进行批判性分析，以期阐明其变化的原因、目的和出发点等，并在此基础上提出些对中国签订国际投资协定的启示。

(一)关于规则的透明度和公众的参与

透明度原则要求政府及相关部门在两个方面公开:一是政府部门的政策、法律法规等信息要及时公开，并扩大社会公众的立法参与程度;例如，WTO体制中的TRIPS协议第63条规定:由一成员实行的、有关本协定内容(知识产权的效力、范围、获得、实施和防止滥用)的法律和规章以及普遍适用的司法终局裁决和行政裁定应以本国语言予以公布，或者，如此种公布不可行时，则应使之可公开可得，以使各政府和权利持有人知晓。一成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构之间缔结生效的有关本协定内容的协定也应予以公布;二是争端解决的程序公开透明。例如，DSU附录3“工作程序”第10条规定:为保持充分的透明度，第5款至第9款中所指的陈述、辩驳及说明均应在各方在场的情况下作出。而且，每一方的书面陈述，包括对报告描述部分的任何意见和对专家组所提问题的答复，均应使另一方或各方可获得。

在国际投资领域，透明度问题也日益受到国际社会的重视，这是因为没有投资政策、法律法规的透明，投资者无从知晓投资东道国的准入条件，经营资格，投资过程中的权利义务、投资争议的解决等涉及投资活动的重大信息，投资权益、投资待遇等无法得到切实的保障，更谈不上投资自由化了。

相比旧版BIT，新范本更加强调了规则的透明度和公众的参与，在对第11条“透明度”的修改中，新增了4个条款，修改处达14项之多。修改了第28条第10款，规定缔约方应当力争确保上诉机制的司法程序高度透明。其修改的地方涉及了实体性和程序性条款，可见美国对受规则影响的相对方参与规则的制定与修改的重视程度。

第11条新增的第3、4款是从国内公众的参与角度实现投资政策的透明度，而第8款则是强调投资东道国应给予投资者国民待遇，特别是赋予他们参与东道国标准和技术规范的制定。在BIT中规定国民待遇条款是美式BIT的固定内容之一，但与以往版本的BIT不同的是，原来版本BIT的国民待遇条款只是涉及外国投资者“设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他投资处置方面”等方面，在透明度义务方面要求投资东道国承担国民待遇义务是首次出现的情况，这标志着美国不满足于使其海外投资者享有“设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他投资处置方面”等方面的权利，还想把权利的范围前伸到规则和标准的制定过程中，这会不会产生外国投资者干预投资东道国立法过程的消极影响?如何吸收和采纳他们的意见建议?此类问题不能不引起投资东道国的高度重视。

另外，修改第28条第10款，强调缔约方应当力争确保上诉机制的司法程序高度透明。为投资者与投资东道国政府之间的投资争议设立上诉机制，且强调其透明性，这不仅是要体现美国对争端解决程序透明性的重视，也充分暴露了美国对投资东道国国内司法的不信任。修改此条款的意图更多在于发生在发展中国家中的投资争议解决最终纳入到发达国家主导的国际投资争议机制中去。

中国签订的对外双边投资协定中，只有少数一些协定中含有透明度条款，如中韩、中国与东盟等签订的投资协定。以2008年中国与东盟之间签订的《全面经济合作框架协议投资协议》为典型。该协议第19条专门规定了透明度的问题。但只是规定了缔约方政府的政策、法律法规公示义务，没有涉及争端解决程序方面的公开。^[73]但在国内程序中，我国已经开始实行程序公开，最高人民法院已通过中国知识产权裁判文书网，公开生效的知识产权裁判文书。从2009年起，最高人民法院每年都会公布《中国法院知识产权司法保护状况》。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》也规定公众可以查阅未涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的已生效的判决书。^[74]在进行中中美双边投资协定谈判中，我们应坚持透明度的基本原则，但实现透明度的措施上应循序渐进，先在法律法规方面公开透明，然后逐步开放公众参与，不断完善公众参与投资政策和法律制定的程序。

(二)关于投资对环境的影响和保护

随着国际经贸往来的不断密切，经济活动带来的负面影响也日益突出，主要表现在人类的活动与环境恶化之间的矛盾愈加激化，国际社会开始反思包括国际投资在内的经贸活动与环境保护的关系，进而提出了“可持续发展”的口号。在国际投资领域，由原来的单纯追求国际投资经济目标转而更多考虑投资与环保的互动，防范与减少国际投资产生的环境破坏，通过立法制止投资者的危害环境的不法活动，同时也限制东道国为吸引外资而故意降低环保标准的行为。

美国BIT范本由原来的2款扩充到7款，由原来的宣言式内容改为更明确具体的实体和程序上的权利和义务，使得在投资领域对环境的保护更具有可操作性。之所以会有如此修改，究其原因在于:一是经过多年的发展，美国意识到以牺牲环境为代价的发展往往会伴生重大的自然灾害，经济发展取得的成果可能还不足以治理和恢复环境。环保和社会、经济发展之间息息相关，再加上雄厚的经济实力足以支撑环境保护的研发和治理费用，也使得他们有实力为实现环保而牺牲部分经济利益;二是国内企业的利益驱动。正如GE在实施“绿色创想”计划时，其首席执行官表示的“GE实施‘绿色创想’计划不是出于新潮与道德，而是因为该计划能加速发展和提升竞争力方面具有重要作用”。^[75]绿色能源等与环保有关的产业能给相关企业带来丰厚的利润，如到2011年为止，“绿色创想”计划为GE带来了1050亿美元的收入，超越了其所设定的“绿色创想”增长目标。^[76]这些企业当然不遗余力的向美国政府施加环保的政治影响了。

从上述修改内容可以推断，美国加入了这些新的环保条款，试图达到两个目标:一是明确与投资有关的环保规则的范围，国内规则和国际规则都囊括其中，再加上在与环保有关的投资措施中引进公众参与的机制，推广一种理念与行动，亦即坚持投资的可持续发展，反对降低环保标准，甚至以牺牲环境为代价吸引国际投资;二是通过强调投资东道国对其境内外资的监管权，特别是环保、资源配置方面的自由裁量权，达到减少阻力，鼓励投资东道国接受其环境可持续发展理念的目的。

中国与其他国家或地区签订的双边投资协定大都以征收、公共利益维护等角度提及环保的问题。如中国—乌兹别克斯坦BIT第6条规定，“除非在例外情形下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时，缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收”。中国—新加坡BIT第11条也包含了涉及公共安全、预防动植物病虫害等与环保有间接关系的规定，^[77]以及《中国和新西兰自由贸易协定》关于投资的附件13“征收”部分。

毋庸讳言，目前我国对投资和环保的关系的认识尚处于起步阶段，在参加和缔结的国际投资协定中，涉及环保的内容也较为不够完善。随着我国吸引外资从数量向质量方面的转变，吸收不以损害环境为代价的外资成为我国今后利用外资的准则，由此，在与其他国家或地区签订双边投资协定时可借鉴美国经验。

在中美双边投资谈判和未来的中外双边或多边国际投资协定中，对于投资中的环境保护问题，在法律条文中应从现在的模糊趋向清晰的表述。中国应积极主动地参与国际投资和环保等方面的国际谈判，认真研究国际投资与环保的关系，理清现有国际条约中的相关规定，从我国国情出发，坚持“共同但有区别的环境责任”原则，制定与环保有关的投资条款，为保留环境主权和外资监管提供充分的法律依据。

(三)关于投资与劳工的关系

曾几何时，国际劳工标准、劳工权利等人权只是国际劳工组织关注的一个狭窄、技术性领域的问题。^[78]但自20世纪90年以来，国际投资在推动经济全球化迅猛发展中起着举足轻重的作用，由于投资与劳工直接的天然关联，使得国际社会对劳工问题的关注不断增加。人们逐渐形成某些普遍的认识:以牺牲工人的利益为代价来保护少数商人利益的投资是不可持续发展的，最终会危及国家、社会的整体利益。因而，关注劳工的健康权、劳动权等劳工权和维护这些权利的法治理念、原则和规则等开始在国际投资法领域受到重视。

强化BIT中劳工和环境标准是美国政府优先考虑的事项，其结果是BIT范本对与投资有关的劳工条款做了重大修改。^[79]之所以如此，美国是出于以下几方面的原因:一是劳工标准低的国家因其劳动成本低廉导致其产品更具有价格优势，造成投资由高劳工标准的国家向低劳工标准国家转移的效果，从而使得高劳工标准国家的相关产业受到影响，产生开工不足，工人失业等问题;相对来说，美国的劳工标准较高，美国由此担心其投资伙伴国因为低劳工标准而出现投资转移的现象;二是面对来自低劳工标准国家产品压力，高劳工标准的美国劳工组织担心本国政府会相应地降低劳工标准，导致工人权益受损，因此美国企业界和工会组织向政府施加影响，要求政府在签订对外投资协定时注重劳工权益的保护，以最终保护美国工人的利益。

其结果就是新版本增加了2个条款，把国际劳工组织(ILO)的规则纳入到了缔约方的义务范围，具体了“可接受的工作条件”的考量标准，细化了涉及劳工的投资争议解决程序，并在与投资有关的劳动法律制定和实施方面引进了公众参与机制。

在中国签订和参加的众多双边和多边投资协定中，只有极少数几个条约涉及了劳工条款。例如，中泰双边投资协定第八条第三款规定:在同一地理区域内与第三国或多国旨在促进经济、社会、劳务、工业或货币方面等具体项目范围之内的地区性合作的任何安排;^[80]中国和新加坡双边投资协定第五条“例外”第二款:与同一地理区域的第三国或其它国家意在专门项目范围内进行经济、社会、劳务、工业或金融领域的地区性合作的安排。^[81]以及中国与文莱达鲁萨兰国政府的双边投资协定序言中的规定:“认识到基于投资的技术转让和人力资源发展的重要性。”^[82]

从这些协定条款的内容上看，中外双边投资协定中关于劳工问题的规定更多的只是具有宣言性质，没有诸如劳工权利的界定，保护范围，具体权利和义务等实体性内容，也没有投资中劳资纠纷的解决、劳动条款的实施措施等程序性内容。

随着中国经济的日益快速发展，产业结构的升级，生产模式的转变，劳动力因素在经济增量中的影响越来越大，体现在劳动力成本的增加，劳工权益意识的增强等，顺应国际社会的发展大势，在投资中注重劳工权益的保护是缓解劳资矛盾，维护社会稳定，体现社会公平的现实需要。为此，不仅国内的外资法、劳动法等法律需要进一步改革和完善，还需要从国际法的层面发展，在今后中国缔结或修订双边和多边投资条约时，不仅可以在序言中强调劳工权益的重要性，还需要在具体的条约条文中规定相应的实体性和程序性条款。美国双边投资示范文本虽然还算不上完善，但经过这么些示范文本的发展和投资的实践，美国的这些推动具有一定的合理性，值得我们借鉴和移植。

结束语

国际经贸发展的最终目标是通过经济增长来实现社会福利的增加，因此，由于投资、贸易等经济活动产生的环境保护、人权保障、社会公平等问题受到国际社会的日益关注，人们不再只强调跨国经济活动产生的经济利润，还越来越多地注意在经贸活动环保、人权等社会价值的实现，由此也导致了国际经贸法律制度立法价值取向的改变，在国际投资规则增加投资者的社会责任、投资东道国的环保、人权等保障义务的条款是未来国际投资法革新的重要趋势。美国因为历史等原因，在国际投资领域走在世界的前列，其制定实施的投资协定范本不能说决定着国际投资法的发展方向，但至少会对国际投资法产生重大影响，因此，研究美国等发达国家的投资规则，有助于把握国际投资法的未来发展方向，为中国国际投资规则的发展和完善提高参考。

On the Latest Development of US BIT and Its Inspiration to China

Abstract:The United States of America issued the 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty on 22nd April2012.There aremany amendments in this new BIT，such as the rule of transparency and public participation，environment protection，the labor＇s right etc.，which will have an impacton the current BIT negotiations between the USand China and future negotiations.There aremany problems on the environment and workers’right protection during the course of the FDI in China.The latest development of the US BITmight be a reference for China to improve its own BIT.

Key words:BITs;U.S.Chinese BITs;International Investment