中国双边投资协定模式变迁的研究成果

□　漆　彤＊^[2]　聂晶晶^[3]

内容摘要过去三十余年里，中式双边投资协定先后经历了三个阶段和两次重大转型:20世纪90年代末期逐步完成第一次转型，即由最初主要强调维护东道国主权的相对保守模式向强调投资自由和投资者保护的完全自由模式转变;自2008年前后开始，中式BIT正在逐步由自由模式向更为成熟的平衡模式转变。平衡模式的中式BIT客观反映了国际投资协定的新发展和新趋势，是中国结合国际投资法领域发展趋势及自身在国际资本流动中的身份转变所作出的重要调整。平衡模式的中式BIT，其变化主要体现于:(1)注重在保护投资者权益的同时也为维护国家安全和公共利益预留出一定空间;(2)对东道国与投资者的权利义务尤其是容易产生误解的关键条款作出了更加明确具体的规定，防止仲裁庭的扩大解释，避免因为条约表述不清楚而导致投资纠纷;(3)完善ISDS条款，促进投资者与东道国投资争议的顺利解决。

关键词双边投资协定;保守模式;自由模式;平衡模式

目　次

一、前言

二、中式BIT的早期实践——1998年之前的保守模式

三、中式BIT的中期发展——1998—2007年期间的自由模式

四、中式BIT的晚近转型——2008年至今的平衡模式

(一)保护范围:投资定义之全面性与严谨性

(二)保护标准:公平公正待遇之明确

(三)保护内容:间接征收之限定

(四)例外条款:投资者利益与东道国权益保护之平衡

(五)仲裁条款:任意扩大解释之预防

五、结论与展望

一、前言

在综合性和普遍性多边投资协定缺位的情况下，目前双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)仍是国际投资法领域最为行之有效的国际法制。^[4]自改革开放以来，我国对外签署的BIT数量迅速上升，业已成为世界上签署BIT数量仅次于德国的国家。^[5]自1982年中国与瑞典签署第一个双边投资保护协定开始，回顾过去30余年的发展历程，中式BIT先后经历了三个阶段和两次重大转型。其中，20世纪90年代后期受经济全球化和投资自由化浪潮的影响，中式BIT经历了第一次重大转型，即由“保守模式”趋向“自由模式”。近几年来，受上述内外因素的影响，中式BIT正在经历第二次重大转型，即由单一的“保守模式”或“自由模式”，迈向更加平衡的第三种模式，本文称之为“平衡模式”。结合中式BIT的三个发展阶段和两次重要转型，本文拟在历史分析和比较研究的基础上，着重阐述目前正在进行的第二次重大转型及其在BIT实体及程序规则方面的重要体现，并分析这种模式变迁的原因及意义所在，同时作出必要展望。

二、中式BIT的早期实践——1998年之前的保守模式

这一时期我国整体上处于改革开放初期，市场因为之前长期的计划经济而缺乏活力，国内企业尚不具备足够的国际竞争力，因此外资政策的出台主要是服务于招商引资，而不是资本输出。为此政府制定出台了一系列引进外资、技术和管理技术的措施，逐步形成了以三资企业法(中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法)为核心的外资法体系。在进行国内层面的立法工作同时，为增强外资信心、提供更有力的投资保障，从而更好地吸引外资，中国也十分重视对外签订BIT的工作。

以1982年与瑞典签署第一个双边投资保护协定为开端，这一时期中国对外商签BIT的数量呈现快速增长趋势。以1990年中国正式签署《华盛顿公约》为界，中式BIT的早期发展大致又可进一步细分为二个小的阶段。^[6]第一阶段，即1982—1989年期间，中国共与23个国家签署了双边投资协定，其中17个是输出资本的发达国家，13个来自欧洲。在此阶段中国对外签署投资保护协定主要是应资本输出国(多为欧洲发达国家)的要求或建议。从1990年中国签署《华盛顿公约》到1998年7月20日中国与巴巴多斯双边投资协定的签署，可视为保守模式的第二个阶段。其间中国共与60余个国家签署了投资协定，除少数发达国家外，其他均为亚洲、非洲及拉丁美洲的发展中国家。中国商务部条法司前司长李玲曾指出，“当时中国的经济实力还较弱，不具备‘走出去’的能力，与发展中国家签署协定的主要目的是配合外交工作的需要，政治意义大于协定本身应有的作用”。^[7]

尽管中国在这一时期对外签署的BIT为数众多，但整体态度上对给予外资强有力的实体和程序保护持相对保守的谨慎态度。在提倡促进和保护投资的同时，中国非常强调东道国享有管制外国投资的主权权力，这也是外商直接投资(Foreign Direct Investment，FDI)输入国所共有的典型政策。与之相应，这一时期的中式BIT条款比较简单，一般为13～15条，内容较为原则，仅提供了相对有限的保护，一般未规定国民待遇或虽规定有国民待遇但附加有严格限制，未规定投资者诉东道国争端解决或虽有规定但附加有严格限制。因此，这一时期的中式BIT总体上处于保守模式阶段。

以给予外国投资者的相对待遇标准而言，1982年至1998年期间的大部分中式BITs只保证给予外资最惠国待遇，绝大多数情况下均未规定国民待遇。个别与发达国家签订的BIT即便是订入了国民待遇条款，往往也设立了诸多限制条件。例如，1986年签订的中英BIT第3条第3款规定:“缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇。”1993年中国与斯洛文尼亚BIT以及1994年中国与冰岛BIT亦有类似条款。显然，“尽量”这一用语的最佳努力性质以及要求遵守本国法律和法规实质上降低了这类国民待遇条款的效力。1988年中日BIT第3条第2款采取了一种更强有力的国民待遇条款表述:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”^[8]然而，中日BIT议定书第三段对“不低于”用语的进一步解释对这一条款进行了限制:“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇。”^[9]总之，可能出于保护幼稚产业特别是保护国有企业免于同外国公司竞争等目的，这一时期的中式BIT很少包含国民待遇条款，即便它们成为协定的一部分也会被限定在特定的范围内，即允许中国政府优待本国企业而区别对待外国投资者。

除了国民待遇之外，中国对赋予外国投资者利用国际仲裁作为BIT条款争端解决工具的权利也十分谨慎。初期的中式BIT通常不包含投资者诉东道国争端解决条款(ISDS条款)，但在1985年之后中国开始承认投资者诉东道国仲裁机制。就仲裁庭的选择而言，在1990年正式加入《华盛顿公约》之前，中国对外签订的BITs通常采取双方协议指定的特设仲裁庭(ad hoc)模式。基于对一方或双方加入《华盛顿公约》的预期，这一时期的中式BIT亦有约定在双方成为《公约》缔约国后提交ICSID管辖，^[10]或约定在中国批准《华盛顿公约》后双方就提交ICSID中心仲裁的可能性进行协商的后续谈判条款。^[11]中国批准《华盛顿公约》后，大多数BITs都规定ICSID应作为仲裁的唯一场所或至少作为选择之一，只有少数BITs继续使用临时仲裁。就同意仲裁事项而言，这一时期的中式BIT通常将范围严格限定于解决征收和国有化引发的补偿额纠纷，且往往设置有“投资者在被允许寻求诉诸跨国仲裁之前会被要求先用尽当地救济”、要求投资者在诉诸国际仲裁或国内法院之间进行选择的“岔路口条款”、“将争端提交跨国仲裁庭须经双方同意并适用东道国法律”等诸多“安全阀”限制。例如，1985年中国与丹麦BIT将同意仲裁范围限定于“涉及征收补偿数额的争议”;^[12]又如1988年中国与新西兰BIT第13.3条规定:“因第六条所述的征收补偿款额引起的争议，在有关的国民或公司诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未解决，可将争议提交由双方组成的国际仲裁庭。如有关的国民或公司诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”^[13]从本质上看，这些限制条件降低了中国第一代BITs中投资者诉东道国争端解决条款的效力，致使它们仅具有象征意义。这些做法符合中国避免争讼的传统，同时也保留了东道国政府管制FDI的主权权力。

1990年前的中式BIT大多未承诺给予国民待遇，实行有限制的资本汇出、投资者只能将与征收补偿款额有关的争议提交专设国际仲裁庭解决。当时谈判的主要分歧为:国民待遇、汇出、征收及投资者与东道国争端解决等问题。中方当时更多地关注维护国家利益，减少协定对国内法律政策的冲击和影响。1990年后的中式BIT一方面延续了第一代BIT范本13个条款的模式^[14]，在投资定义、待遇、征收等条款上大体仍采用了与第一代相同的表述，不过第二代在此前基础之上作出了一些改进:如开始规定国民待遇，不过附加了诸多限制，如“尽量”、“根据其法律和法规的规定”，如在1994年的中国与冰岛BIT规定“缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的投资者的投资与其给予本国投资者以相同的待遇”;^[15]在争端解决机制方面，开始规定征收补偿额可提交国际仲裁庭，如1992年的中国与希腊BIT规定“如果争议涉及第四条所述的补偿款额，也可提交国际仲裁庭”，^[16]并且如缔约双方均为《华盛顿公约》成员国，那么东道国和投资者之间的任何争议，在双方均同意的基础之上，可提交中心管辖。可见，1990年后的第二代BIT在第一代的基础之上有了有限的改进，但依然没有放开，对发达国家提倡的投资自由化依然心存警惕，可以说是保守模式的延续。

三、中式BIT的中期发展——1998—2007年期间的自由模式

在中式BIT的第二个发展阶段，中国开始逐渐转向积极赞成签订自由化的投资协定，支持签订对外资进行更强有力保护的实体和程序条款。1998年签署的中国与巴巴多斯双边投资协定是一个分水岭，标志着中式BIT第一次重要转型期的到来。它是第一份允许外国投资者不受限制地利用国际仲裁的协定。此后，中国开始对其先前约束性BIT政策进行大幅变革，使之朝自由化方向发展，签订了一系列包含综合性争议解决机制的BITs。在新一代的BITs中，仲裁条款的范围被拓宽，其语言表述与欧洲BITs类似，通常为:“与投资有关的所有争议。”例如，根据2003年中德BIT规定:^[17]

第9条投资者与一缔约方之间争端的解决

(1)一缔约方与另一缔约方之投资者之间关于投资的任何争议应尽快在争端双方之间友好解决。

(2)如果争端自一方当事人提起后未能在6个月内解决，根据另一缔约方之投资者的请求，应将争端提交仲裁。

(3)争端应提交给1965年3月18日签订的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID)进行仲裁，除非争端当事方同意提交给依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL)或其他仲裁规则组成的临时仲裁庭。

(4)……

中国不仅将外国投资者提交仲裁的争议事项，从以前的限于“征收补偿额的争议”，扩大到“就投资产生的任何争议”，且赋予了外国投资者单方面仲裁庭提起仲裁的权利，放弃了东道国政府的“逐案审批”要求，开始全面接受国际仲裁管辖，允许投资者将所有投资争端提交国际投资仲裁。2006年中国与巴基斯坦签订的自由贸易协定则采用了与《中国BIT范本第三版》相同的规定，即可提交仲裁的事项范围包括“与投资相关的任何法律争议”。迄今为止，中国对外签署的此类BIT已有30余个。^[18]

自1998年以来，中式BIT不仅改变了其对待国际投资仲裁的谨慎态度，在待遇条款等内容上也几乎完全借鉴了主要欧洲国家的BITs的大部分标准条款。例如，2003年中德BIT、2007年中法BIT、2008年中墨BIT均扩大了国民待遇的适用范围，取消了“依据各缔约方的法律法规”等限制条件，投资者享有完全的“准入后”国民待遇。至此，中式BIT之前附加于投资者保护最为重要的两个条款(投资争议解决和国民待遇)之上的限制被完全取消，因此自1998年至2007年之间可称之为中式BIT的自由模式阶段。

许多学者认为，这一阶段中国的国际投资政策发生重大转变，归因于中国从一个单纯的FDI输入国演变为逐渐开始进行海外投资的经济体，即一方面自身仍不断吸收大量的外国投资，另一方面中国正在成为一个FDI输出经济体。其次是这一时期新自由主义取代凯思斯主义成为主流，世界各国包括发展中国家也开始采取更为自由、宽松的经济政策，中国也在新自由主义浪潮影响下改变了以往保守的态度;在越发自由化的全球经济背景下，资本市场的竞争也越发激烈，种种因素使得中国参与了自由化的世界浪潮，促使了外资立法模式从保守到自由的转变。

四、中式BIT的晚近转型——平衡模式(2008年至今)

中式BIT由保守转向自由模式，虽然极大改善了中国的投资环境，然而其过于自由化的规定也为东道国埋下了许多“安全隐患”。例如，陈安教授曾指出，尽管中国处于经济转型期，但仍不断吸收大量外国投资，这种自由化的争端解决条款将不利于中国的发展，赋予投资者的任意起诉权可能会使东道国面临被诉危机;^[19]东道国过于偏向维护投资者利益，没有留下足够空间实现东道国规制主权。近年来，投资者根据IIAs起诉东道国的案件频频发生，为东道国的主权规制提出了严峻挑战，自由化模式下的国际投资法危机四起。在见证美国、希腊的仲裁危机之后，出于对自由模式弊端的修正，中国正在酝酿中式BIT的又一次重要转型，试图通过对条约实体和程序内容的改革寻求投资者与东道国之间的利益平衡。以2008年9月正式启动的中美投资保护协定谈判为起点，以2010中国BIT范本的修订、中日韩三边投资协定的签订、中加BIT的达成为标志，中式BIT在提高投资者待遇基础之上，开始寻求一种更为平衡的模式来调整投资者与东道国之间的关系。

下文尝试结合晚近中式BIT在投资定义、待遇标准、保护范围、例外条款、争端解决等五个方面的变化，阐述中式BIT向“平衡”模式之转型。(www.xing528.com)

(一)保护范围:投资定义之全面性与严谨性

东道国只为协定中已规定的投资提供保护，因此条约中投资定义的宽泛或严格决定了东道国责任的大小。投资的定义方式主要有三种类型:基于资产的定义，它包括各种形式的投资，以及各种形式的资产;基于企业的定义常常与投资的所有权和控制权联系起来;基于交易的定义，集中于资本和相关资产跨国界流动时的投资。^[20]中国传统上一直是采用基于资产的定义，这种定义方式通常规定“投资”包括符合缔约各方法律法规所允许或接受的具有投资特征的资产，并附加合格投资的非穷尽列表。这种定义包含的资产范围广泛，基本上涵盖了所有类型的投资，并且这种“包括但不限于”的列举方式，使得投资的内容具有不确定性，即使没有在列表内的投资只要符合条件也可获得东道国保护。

晚近，部分新一代双边投资协定及双边投资协定范本已经摆脱了传统的以资产为基础的开放式投资定义，它们寻求保持投资定义的全面性与确保投资定义的严谨性之间的平衡。例如，在加拿大新签订的双边投资协定范本中，以资产为基础的开放式投资定义已经为一种既涵盖广泛内容又有所限定的投资定义所取代^[21]。2006年美国乌拉圭双边投资协定采取可以涵盖投资者拥有并控制的所有资产的原则，但同时又增加了资产选择标准，即这种资产必须具有“投资的特点”，如“资本承诺、或相当于资本或其他资源的承诺、获得收益或利润的预期，或者对风险的假定”。^[22]在明确排除某些类别的资产(如某些债务工具)的同时，投资的定义得以更加严谨。^[23]

一改基于资产的定义传统，近年来中式BIT也开始逐步向这种兼顾全面性与严谨性的投资定义模式转变。例如，2008年的中国与墨西哥BIT^[24]和2012年的中国与加拿大BIT^[25]，均改变了传统的基于资产的定义方式，而采用了1994年《北美自由贸易协定》中的规定，投资指:(一)企业;(二)企业发行的股票;(三)企业发行的债券1.如果该企业是投资者的附属企业;或……(八)由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生之权益，例如根据:1.与投资者位于该缔约另一方境内之财产有关的合同，包括交钥匙合同或建设合同或特许经营合同，……但是，投资不包括:(九)金钱请求权，系仅源于:1.缔约一方境内之国民或企业向缔约另一方境内之企业销售货物或提供服务的商业合同;2.与商业交易有关的授信，如贸易融资，但不包括第(四)项所指的贷款;或(十)上述两项并不涉及(一)～(八)项所指的各项权益。

这种基于企业的定义将受保护的投资与企业紧密联系起来。这看似是为合格企业增设了条件，缩小受保护投资的范围;然而这种定义方式包含的范围仍然非常广泛，既包括企业的直接和间接投资，且投资者的有形、无形投资和合同权利也包括在内。此外，这种定义方式的列举是穷尽性的、闭合的，这就克服了传统投资定义的不确定性，在保证投资者待遇不受克减的基础之上，也减轻了东道国的责任。其次从内容上看，在传统的投资定义中，受保护的投资需“符合一国国内法律法规规定”的要求在2012年中国加拿大双边投资协定中已取消。“符合一国国内法律法规规定”要求被看作是一项法律上的限制^[26]，尤其在我国企业的设立需要办理一系列手续并得到工商部门的批准登记，这一要求的取消意味着我国可能将未经合法审批成立的外资企业也纳入保护范围;此外，中加BIT将因贸易和商事交易有关的信用延期产生的债务与投资产生的债务区分开来，这种明确的区分可以避免投资者提起不必要的诉请。由上可见，中加BIT的定义条款在扩大受保护投资范围的同时，也增加了一些出于东道国利益考量的内容，但这些内容只是对既往模糊规定的一种明确并未实际损害到投资者的权利。

(二)保护标准:公平公正待遇之明确

公平公正待遇(Fair and Equitalbe Treatment，FET)是双边投资协定中的传统条款，属于绝对标准或者说最低标准，它要求东道国用一种国际社会认可的公平与公正来对待外国投资者及其投资。尽管措辞和表达形式各异，绝大多数BITs都规定了公平与公正待遇的内容。但因为其被认为只是一项宣告性、目的性的原则规定，早期并未引起争议和相关的司法实践。FET真正成为问题是从北美自由贸易协定(NAFTA)在仲裁案例中对FET的频繁使用开始。在NAFTA早期案例中，投资者以东道国违反该条款为由提起仲裁，往往能够得到仲裁庭的支持，仲裁庭通过对FET条款的宽泛解释给东道国附加了较多的义务，典型的案例有Metalclad案、S.D.Myers案以及Pope案。^[27]基于实践中的经验和教训，NAFTA的缔约国对该协定关于投资的第11章作出了解释，对有关规则予以限制。例如，为了提高公平公正待遇适用的门槛，防止因对公平公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉及政府的诉累，NAFTA缔约国于2001年发布的关于第11章的解释，将国际法的最低待遇标准限定为“外国人的习惯国际法最低待遇标准”;规定“公平和公正待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇;并且，违反了协定中的其他规定或不同的国际协定，不表明违反了公平与公正待遇。^[28]

公平与公正待遇为中式BIT的必备条款，但早期的中式BIT往往未对其解释和适用进行具体限定，这种情况在近期有所改观。例如，2012年中国与加拿大BIT第4条要求，“任一缔约方应当根据国际法为投资者的投资提供公平与公正待遇和充分的保护和安全”，此外“‘公平与公正待遇’和‘充分保护与安全’这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立的国际法给予外国人的的最低标准之外或额外待遇”，并且“对条约中其他条款的违反不构成对本条款的违反”。^[29]首先，将国际最低待遇标准作为公平与公正待遇的门槛，可以限制其适用范围。以往公平公正待遇都以国际法为依据，或者作为一项独立的规定，由于内容过于宽泛成为最常被投资者援引的条款，被称作是“包罗所有”的国际投资法原则。新一代BIT作出不得超出国际最低待遇标准的规定对公平与公正待遇的内容进行限制，不过从国际实践来看，这一门槛要求仍未解决东道国的被诉危机。其次，公平与公正待遇条款的潜在危机在于其内容的模糊不清，因此一些国家开始对这一条款的具体内容加以规定，如美国2004年BIT范本就规定:公平公正待遇包括在刑事、民事以及行政司法程序中，不得拒绝给予世界主要法律制度都包括的正当程序原则所要求的司法公正的义务。^[30]2011年的中国与乌兹别克斯坦BIT对公平与公正待遇和充分保护与安全均作出了具体规定，“公正与公平待遇”要求缔约一方不得对缔约另一方投资者粗暴地拒绝公正审理，或实行明显的歧视性或专断性措施;“充分保护与保障”要求缔约方应采取合理及必要的治安措施以提供投资保护和保障，但在任何情况下都不意味着缔约一方应当给予投资者比该缔约国国民更优的待遇。最后，规定了公平与公正待遇的独立性。由于公平与公正待遇很容易与其他条款发生重叠，^[31]比如征收条款。通常在征收纠纷中，投资者都会顺带指控东道国违背公平与公正待遇条款，2012年中加BIT则指出对其他条款的违反不造成对本条款的违反，可以避免这种交叉指控。

(三)保护内容:间接征收之限定

晚近国际投资法对征收问题的研究重点已经从补偿标准之争转移到间接征收认定问题上。与直接征收正式转移所有权或直接没收的形式不同，间接征收指一方采取措施使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报的境地，又被称为“事实征收”、“逐渐征收”等。随着国际投资自由化水平的提高，二战以后至20年代70年代市场出现的发展中国家对外资实施国有化或征收的情形，近乎绝迹，^[32]投资者对东道国征收的指控逐渐集中在间接征收上。由于国际投资协定中对间接征收定义不明确、认定标准不统一，经常引发投资者与东道国之间的纠纷。近年来，无论在NAFTA还是在ICSID体制内，投资者都对东道国政府基于维护环境、公共健康、经济调整等目的而采取的措施提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益的能力，促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的主权权力间的明显失衡问题，并寻求对间接征收规则进行改革。

NAFTA第1110条第1项禁止缔约国采取“任何相当于征收之措施”，从NAFTA有关征收的判例来看，其问题聚焦于政府的规制行为是否属于征收行为。在NAFTA的Metalclad v MEXICO案中，仲裁庭认为墨西哥市政府基于环境审查拒绝给予原告公司垃圾填埋场经营许可的做法构成间接征收，并裁决给予原告1700万美元的损害赔偿。^[33]该案所涉及的政府环境审查措施合法性曾引发各界广泛关注。显然，若对间接征收作宽泛解释，政府为公共利益进行管理的权力就会受到很大限制。因此，NAFTA缔约国此后通过关于第11章的解释对征收规则予以限制，美国和加拿大在嗣后的投资协定和自由贸易协定中也对此进行了修改和完善，不仅将征收限定在习惯国际法的范围，并将征收与公平公正待遇区别开来，而且对间接征收求偿予以限制，明确规定出于保护合法的公共福利目的(如公共健康、安全和环境)而采取的非歧视性的规制行为，除罕见情况外，不构成间接征收。这一规定对以后的仲裁庭把可予补偿的的征收与正当的政府规制的区分提供了指南，而且会使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都是征收的主张变得更为困难，特别是当这种规制行为关系到环境和公共健康时。

这些国际实践为中国完善BIT征收规则提供了借鉴。到目前为止，中式BIT仅有少数对征收给予了解释，而一般都用模糊的语言表述，如中比投资协定第4条第4款的“其他类似措施”、^[34]中澳投资协定第8条第1款的“其他效果相同的措施”、^[35]中德投资协定议定书第4条第1款的“具有征收、国有化效果的其它任何措施”。^[36]中式BIT大多规定了间接征收的四个条件，即:满足公共利益目的、非歧视、依照国内正当法律程序、给予补偿。但对何谓公共利益、何谓正当法律程序均未作出进一步解释。2006年中国和印度保护与促进投资协定是第一个明确界定间接征收的中式BIT，也是2008年之前中式BIT实践的唯一例外，该协定通过议定书中“关于对第五条征收的解释”，明确了间接征收是“一方为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施”，同时要求对间接征收的认定应当以事实为依据，个案审查，并考虑以下四个方面因素:(1)该措施或该一系列措施的经济影响，但仅仅有一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了征收或国有化;(2)该措施在范围或适用上歧视某一方或某一投资者或某一企业的程度;(3)该措施或该一系列措施违背明显、合理、以投资为依据的预期之程度;(4)该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及在该等措施和征收目的之间是否存在合理的联系。该条同时规定，除非在个别情况下，缔约一方采取的旨在保护公共利益的非歧视管制措施，不构成间接征收。^[37]2006年中印BIT对间接征收作了较为明确的规定，此后，尽管随后的中式BIT并未完全延续这一做法，但这一发展趋势已开始显现。例如，2008《中国与新西兰自由贸易协定》也作了类似规定，同时还限定了构成间接征收、政府剥夺投资者财产的行为必须是严重的或无期限的，从而对间接征收认定条件作了进一步细化，对于中式BIT的签署有很大的借鉴作用。^[38]上述明确间接征收概念、对判断标准加以具体化的做法，在2011年中国与乌兹别克斯坦^[39]以及2012年中国与加拿大BIT^[40]再次得到了体现，表明中式BIT在有关间接征收的规则上已开始逐步走向成熟，在增加规则的可操作性以有效保护投资者利益的同时，通过概念的明确、判断标准的具体化对本国公共利益给予了必要的维护。

(四)例外条款:投资者利益与东道国权益保护之平衡

传统的投资协定多侧重于保护投资者的利益，对东道国行使正当调控和管制权力关注不够，是导致国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护失衡的重要原因之一。BIT的缔结往往以“促进和保护投资”为宗旨和目标，实体内容规定的主要是缔约国保护投资者及其投资的具体义务，而甚少涉及缔约国的权利和投资者的义务。当投资者与东道国发生投资争端时，因此仲裁庭在解释和适用BIT有关条款时往往侧重于强调投资者的利益保护而相对忽视东道国的权益。因此，国际投资条约仲裁实践上提出的一个重要问题是:在追寻BIT“促进和保护投资”的目标时，是否可以忽视甚至牺牲同等的甚至更为重要的目标，包括国家安全、公共健康、公共道德、环境和人权等在内的东道国权益。针对近年来国际仲裁案件的迅速增长以及不少仲裁庭裁决的公正性、合理性受到质疑等情况，越来越多的国家认识到，要平衡和协调东道国与投资者间权益保护关系，必须对BIT进行改革，增设必要的例外条款，从而使缔约国在保护投资者及其投资的同时也为维护国家安全和公共利益预留一定的空间。

条约中的例外条款也可称为“免责条款”，是缔约国设置的“安全阀”。根据此种条款，缔约国在一定条件下可以采取必要的管理措施，以维护其根本安全利益或公共利益，而不承担违反条约义务的法律责任。例外条款一般是东道国在承认自己行为违法后才会予以援引，因此它往往是一项最后的抗辩。在WTO的实践中，例外条款得到了十分广泛的运用，在GATT1994、GATS中均有详细的规定，是争端解决中最常被援引的条款。与国际贸易相比，国际投资对一国的经济、社会、文化层面影响更加深远，然而传统的双边投资协定中却大都没有规定例外条款，其部分原因可能在于:与WTO体制下强调“国家主权”相反，双边投资协定旨在实现“投资自由”。然而，在后危机时代，新自由主义对自由的极端追求受到了社会正义和公共利益等其他价值追求的挑战，双边投资协定对于非投资关切的重视程度也越来越高，例外条款已受到越来越多的重视。许多国家为了维护在敏感领域政策调控的灵活性和自主性，防止受制于国际投资协定，开始在投资协定中引入例外条款，如根本安全例外、金融审慎措施例外;或将对本国较为敏感的领域从协定适用范围中排除，如国债、金融、税收、证券投资等。这些例外条款的出现在某种程度上是对国际投资协定如何平衡投资者和东道国权益的尝试。

在条约实践上，例外条款的设置通常要考虑几个因素:(1)例外条款所设置的目标和范围，是应以维护国家安全为目的，还是也包括公共秩序、公共健康、公共道德等其他内容。(2)缔约国的措施应与所允许的目标相连接。缔约国采取例外措施对于目标来说应是“必要的”、“所要求的”或“不得不采取的”。(3)适用范围，即例外条款是适用于整个条约还是条约中的某些特定规定，^[41]例如，前述对间接征收的排除情形可视为征收条款本身的例外，而投资协定中的专门性例外条款，如国家安全例外、金融审慎例外则往往适用于整个投资协定，从而在更为广泛范围内强调了对东道国正当调控和管制权力的维护。

中国的传统BIT很少包含例外条款。为寻求投资者保护与东道国管制权力的平衡，修正自由模式的诸多弊端，2008年之后，例外条款开始频繁地出现在中式BIT的条文之中。中式BIT的再次转型，尤其是引入必要的例外条款，在保护投资者权益的同时也为我国维护国家安全和公共利益预留出一定空间。例如，2008年中国与哥伦比亚BIT分别就公共秩序保留(包括国家安全例外)、金融审慎例外、税收例外作了详细规定。^[42]而在2012年的中国与加拿大BIT中，例外条款的设置目标和范围则更为广泛，其一般例外条款下共有七项规定:除了传统的公共利益例外、重大安全例外之外，还设置了文化产业例外，协定下的规定均不适用文化产业;为维护一国金融主权，设置了货币及相关信贷政策、汇率政策例外;在对信息透明与公开强调之下，设置了信息披露的例外包括个人隐私、商业秘密以及金融机构对顾客账户信息披露的例外和竞争执法信息披露的例外;在金融危机频发的背景下，为维护国家金融安全设置了金融审慎措施例外。^[43]

在例外条款的援引上，中加BIT在重大安全例外等项下引入了十分重要的自行判断条款^[44]。对于一个国家到了何种程度可以援引重大安全例外条款这一问题，实践中仲裁庭将之划分为两种情形:自行判断条款和非自行判断条款。裁庭认为只要没有“其认为必要的”(it consider necessary)文字表述，就属于非自行判断条款，从而应由仲裁庭来审查判断缔约国的措施是否必要。^[45]中加BIT重大安全例外条款中的“缔约方决定”(contracting party determines)、“其认为必要”(it considers)等表述，说明是否危害到国家安全的具体情形将由东道国自行判断。

就金融审慎措施例外而言，因为金融安全同样关系到一国国家安全，并且会涉及金融专业问题和保密的问题，因此美国2004年BIT范本对此采取了特殊的处理措施。2012年中加BIT同样引入了特殊的程序要求，单独规定了涉及金融审慎例外争端的解决措施，规定投资者—东道国仲裁庭不能够决定东道国的抗辩是否有效，但具体内容略有别于美国:当投资者将争端提交仲裁而被诉方以金融审慎措施作为辩护理由时，首先需要缔约双方对该事项作出一份书面报告，决定是由中心仲裁庭继续审理还是成立一个国家间的仲裁庭;然后双方的金融主管机构需要进行磋商该项抗辩是否成立;如果双方不能达成一致意见，将交由国家间仲裁庭决定，该项决定对投资者与国家间仲裁庭生效。^[46]

(五)仲裁条款:任意扩大解释之预防

近年来，利用投资者与东道国仲裁条款(ISDS条款)起诉东道国的案件增多，尤其在经历阿根廷、美国仲裁危机后，各国对ISDS条款进行改革的呼声也越来越高。因很少在国际司法仲裁实践中被引用，我国早期签署的BIT有“睡美人”之嫌，但这种情况在最近几年有了很大的变化。目前，根据ISDS条款，由国际仲裁机构受理的中国投资者诉外国政府的案件已有四起，外国投资者诉中国的投资争端也已有一起。某种程度上来说，早期的中式BIT之所以成为“睡美人”，与保守模式下我国对待ISDS的谨慎态度有密切联系;而晚近涉及中国的投资仲裁案件增多，则与自由模式下中式BIT有关ISDS条款的规定过于宽泛有关。投资争端的国际仲裁机制是一把双刃剑:一方面它给私人投资者提供了有力的救济和保护，另一方面，它也会给东道国带来某些负面效应。近年来，美国、加拿大新的双边投资协定范本为完善争端解决机制采取的一些措施，对于防止私人滥诉，避免国际诉累，节省政府资源，增强政府的公共政策管理空间，具有一定的参考借鉴价值。与国际上对于投资仲裁的担心趋势相一致，中式BIT由自由模式向平衡模式的转型，其中的一个重要方面就在于ISDS条款的改革上。

自2007年中国与法国BIT^[47]规定了投资者在提交仲裁前须用尽国内行政复议程序开始，晚近中式BIT陆续对ISDS条款作出了一系列修正。例如，就国际投资仲裁实践中将最惠国待遇适用范围延伸至争端解决程序便利的扩大解释趋势，2008年中国与哥伦比亚BIT、^[48]2012年中日韩三边投资协定^[49]在投资待遇中明确规定最惠国待遇不适用争端解决程序;2008年中国与墨西哥BIT将ISDS条款的适用范围明确限定于协定第二章规定之义务。^[50]2012年中加BIT对ISDS条款作出最详细的规定，除明确规定最惠国待遇不适用程序性便利之外，主要改进有:第一，对可仲裁事项的范围作出了具体规定。中加BIT规定投资者只有对以下事项可提出申请:(1)东道国违反了条款第2条至第7(2)条、第9条、第10至第13条，14(4)条或者16条;(2)东道国违反了第10条或第12条(征收或转移)，如果一方投资者或其投资来自另一缔约方领土内的金融机构，申请人遭受了由于该违约或产生于该项违约的损失。该项规定十分具体且全面，投资者只能基于以上条款提出申请，实质上是对可仲裁事项范围作了限制。第二，设置了提起仲裁的前提条件。除了投资者在提起申请之前须用尽当地行政复议程序之外，2012年中加BIT主要是增加了一些程序上的规定:如投资者须将其同意根据协定程序进行仲裁告知东道国;须经过六个月的等候期;书面通知东道国申请仲裁的意图;证明其为另一缔约国投资者身份等。投资者在满足以上程序要求后，东道国才能对提起仲裁的申请予以同意。第三，形成了一个更完善的仲裁程序机制，引进了类似国内诉讼程序中的第三人参与、合并审理、临时保护措施和最终裁决和裁决的终局和执行等程序规定。仲裁程序的不断完善是第四代BIT改进的重点，2012中加BIT模仿了美国BIT的相关规定，但仍有差别，比如并未采用美国2004年BIT范本中的专家条款和仲裁过程的透明度规定。第四，设置了金融审慎措施、税收争端解决的例外。金融审慎措施和税收不同与其他投资争端，事关一国国家安全和国家主权因此不能适用普通投资者与东道国争端解决程序。^[51]金融审慎措施的例外前文已经提及，故不赘述。一国税收措施本属于一国主权行为可享受国家主权豁免，然晚近的国际投资实践表明投资者可以根据投资协定中的征收及其他条款将东道国的税收措施诉至仲裁庭。因此2012年中加BIT设立了专门的税收条款，规定投资者须将该税收措施是否与征收有关提交东道国的税收主管机关，只有在双方主管机关不能达成一致意见或没能相互磋商前提下，投资者才能将该争议提交仲裁。^[52]

五、结论与展望

自1982年中国订立第一个双边投资协定以来，中式BIT在不断地进行发展完善，并先后经历了两次大的转型发展。在20世纪90年代末期逐步完成第一次过渡，即由最初主要强调维护东道国主权的相对保守时期，向强调投资自由和投资者保护的完全自由模式转变。为适应晚近国内外形势的发展变化，自2008年前后开始，中式BIT正在逐步向更为成熟的平衡模式转变。以2012年中加BIT为代表，平衡模式的中式BIT客观反映了国际投资协定的新发展和新趋势，不仅是对当前国际投资法领域最新发展趋势的适时调整，也更加切合我国当前在国际资本流动方向中的身份转变，表明中式BIT正在走向成熟、合理。

应当指出，从保守模式到自由模式的转变确立了中国对外国投资者的态度，在今后的条约实践中仍应以提高投资者待遇为目标;从自由模式到平衡模式的过渡，不应也不会改变BIT促进投资自由化的宗旨，而是从程序和细节上的完善，以建立一个更为合理公正、利益平衡的国际投资格局。

为实现这种平衡，中式BIT晚近出现如下明显变化:(1)注重在保护投资者权益的同时也为维护国家安全和公共利益预留出一定空间;(2)对东道国与投资者的权利义务尤其是容易产生误解的关键条款作出了更加明确具体的规定，防止仲裁庭的扩大解释，避免因为条约表述不清楚而导致投资纠纷;(3)完善ISDS条款，促进投资者与东道国投资争议的顺利解决。

当然，尽管晚近签署的中式BIT业已开始由自由模式向平衡模式的重要过渡，但在其发展完善过程中仍应注意以下问题:

(一)中国对外签署的投资协定数量庞大，涉及前后协定的衔接问题。目前为止，我国仍有大量自由模式乃至保守模式下的中式BIT仍在有效期内，因此，要彻底完成中式BIT向平衡模式的过渡仍需要较长的时间。

(二)投资条约内容的复杂化，许多新的条款和内容，不仅需要接受进一步实践的检验，也涉及国内外体制的接轨。例如劳工权条款、环境保护条款等内容的订入，往往需要综合考虑国内制度配套，尤其是国内投资和法律环境的提升和完善。当然，目前中式BIT虽有开始订入此类条款，但大多仍仅为原则性宣示，条款的可执行程度暂时来看不高。考虑到美国等发达国家日益注重此类条款的明确化和具体化，我国仍有必要未雨绸缪，切实从国内体制改革和制度完善方面多做工作。

(三)鉴于中国在国际资本流动中的双重身份，应进一步考虑有针对性地订立不同模式的范本。当前，一个范本、一种模式“订终身”的投资保护协定已无法适应国际投资自由化的趋势，我国应在系统性和战略性思考的基础桑，针对不同的国家类型提供差异化的协定中期范本。

(四)结合中美BIT谈判焦点及国际投资协定的最新发展，加强对引入准入前国民待遇、透明度义务、劳工与环境条款等新型条款的利弊分析和可行性分析。

(五)引导中国投资者积极利用BIT中的ISDS条款和机制，保护海外投资利益。

On the M odel Revolution of Chinese Bilateral Investment Treaties

Abstract:Over the past thirty years，the Chinese BITs has gone through three stages and two significant transformations:it gradually finished its first transition in 1990s from the comparatively conservation period when the authority of host country was the foremost，towards the complete freedom period when the investment freedom and protection of investors were highlighted;since around 2008，Chinese BITs have been turning to a more mature and balanced model step by step.The Chinese BIT under balanced model objectively reflects the new development and tendency in international investment agreements，which is the important adjustmentmade by China in reaction to the tendency in international investment law and the transition of its role in the global capital flow.The changes of Chinese new balanced BITsmainly focus on:1)guarding the state＇s security and public interestwhile protecting the investors’rights and interests;2)Clarifying the key clauses regarding the rights and obligations between the host country and investors，especially the ambiguous ones to avoid investment disputes and extensive explanation due to these clauses;3)Improving the ISDS clause to promote the settlement of the disputes between host country and investors.

Key words:Bilateral Investment Treaties;Conservative Model;Free Model;Balanced Model