WTO服务贸易国内规制的经济学分析

□　王　衡　郭　慧^[360]

内容摘要为在服务贸易自由化和成员规制权之间达到平衡，服务贸易国内规制纪律在GATS第6条和诸多区域贸易协议中均有专门规定。然而WTO国内规制谈判举步维艰，美国博彩案引发的国内规制潜在争端解决问题亦面临难题。博弈论分析方法有利于诠释国内规制谈判受阻缘由，探求国内规制纪律谈判出路;在此基础上福利经济学方法可被运用，以论证国内规制争端中GATS第6条第4款必要性测试的合理性。我国服务贸易国内规制时，应充分利用必要性测试“不造成不必要负担”标准，着眼于GATS整体结构寻找政策空间等，通过多种方式维护我国利益。

关键词服务贸易;国内规制;法经济学;必要性测试

目　次

一、引言

一、导论

二、服务贸易国内规制纪律谈判的博弈论分析

(一)分析模型及分析过程

(二)走出谈判困境应考虑的其他因素

(三)分析结论

三、必要性测试的福利经济学分析

(一)分析模型及分析过程

(二)分析结论

四、我国服务贸易国内规制完善探讨

五、结论

一、导论

服务的无形性决定了服务贸易几乎可免受海关监管。为有效规制服务贸易，成员主要通过国内规制实施监管。为避免滥用国内规制措施，GATS第6条对国内规制^[361]进行了规定，但GATS本身对“国内规制”未明确定义。规制可能是成员允许或禁止私主体某些行为的程序或活动。服务贸易规制通常是为克服市场失灵而制定，克服服务外部性和信息不对称(如网络服务垄断、提供公共安全、卫生及金融系统完整性等)。鉴于贸易自由化中规制的重要性，GATS第6条国内规制纪律在服务市场开放方面发挥重要作用。GATS国内规制纪律具有双重作用，既尊重成员对服务贸易自主管制权，也对各成员不当管制设置约束机制。不难看出，GATS第6条在服务贸易自由化和成员国内规制间保持着微妙平衡。然而，国内规制纪律却是GATS最薄弱条款之一，也是对服务贸易自由化影响最大的条款之一。WTO成立后各成员就国内规制展开激烈讨论，在国内规制工作组(WPDR)主持下举行多次会议，但分歧较大，尚未取得实质进展。^[362]本文主要采取法经济学手段，力求分析国内规制问题，以期抛砖引玉。

二、服务贸易国内规制纪律谈判的博弈论分析

服务贸易国内规制纪律谈判阶段运用博弈论进行分析的优势在于，在既定博弈环境下使参与博弈的局中人可获得博弈均衡。^[363]国内规制纪律谈判陷入僵局本身亦是一个均衡解。

(一)分析模型及分析过程

服务贸易国内规制纪律谈判属于多重博弈，由众多子博弈构成，主要包括多方博弈和多方面博弈。具体而言，众多成员均是该谈判博弈参与方，在各成员内部有利益集团间的博弈;部分成员之间在区域层面亦有谈判议程;此外，因服务贸易部门众多、各部门内部涉及程序和实体规则众多，导致谈判议题繁多。概括而言，在国内规制纪律谈判中各成员立场可分为四类:^[364](1)新西兰、香港等小型开放经济体要求制定全面、严格纪律。(2)美国、欧盟立场大同小异，无意达成全面、高质量的纪律，反对经济需求测试。美国强调国会立法应该排除在外，仅愿意讨论政府制定的国内规制，且仅愿意增强规制的透明度，反对涉及具体的资质要求和程序、许可要求和程序等内容。欧盟及其成员国大力倡导规范许可程序，^[365]但对其他内容十分谨慎。(3)巴西等广大发展中国家成员持强硬守势，认为发展中国家成员服务监管体系相对落后，严格的国内规制纪律会侵蚀监管权，增加政府行政负担，因此纪律应强调成员监管权，仅就原则性问题达成一致。(4)印度鉴于在外包服务的进攻利益，积极主张在工程师资质要求和程序方面制定严格纪律。显而易见，处于不同发展阶段的成员对国内规制的关注点不同。^[366]

国内规制纪律谈判过程中，各成员均提出出价(即提案)，为实现自己利益最大化，常不愿让步妥协。当各成员都认为“开锁钥匙”在别人手中，结果恰恰是任何成员均不能得到最大化的利益。此时陷入典型的“囚徒困境”博弈。^[367]这种困境被哈丁描述为“公用地悲剧”:个体理性行为会导致集体的非理性。囚徒博弈中不合作的根源在于未能正确处理好个体利益与集体利益的关系。由此可知，国际法各主体之间地位平等，但在服务贸易国内规制纪律谈判中，始终存在多重“囚徒困境”:既存在WTO体制下各成员间谈判的“囚徒困境”，又存在各成员在区域(如FTAs)服务贸易国内规制纪律谈判的“囚徒困境”，甚至还存在各成员内部现存的各利益集团之间谈判的“囚徒困境”。此外，多边服务贸易国内规制谈判与区域服务贸易国内规制谈判之间也可能存在“囚徒困境”。

为便于分析，假设博弈的局中人由两个成员构成^[368]，基于“理性经济人”理论，各成员政府在博弈过程中主要关注本国的经济和政治利益，从单个成员角度出发，过度国内规制的策略选择对其经济发展有利，^[369]这本质可能属于重商主义思想。过度国内规制博弈的策略组合则由实现服务贸易自由化和过度国内规制两种行为构成;该博弈中局中人可观察双方支付函数，但策略选择则需依赖自己观察和基于双方利益可能性的判断。

成员B

合作不合作

合作

成员A

不合作

上图^[370]分析中，假设两个成员为成员A和成员B，双方均存在“合作”与“不合作”两种策略选择。“合作”表示为实现服务贸易自由化而减少对国内规制使用，至少是合理使用;“不合作”表示把国内规制作为服务贸易保护主义手段。以现行的服务贸易国内规制水平为出发点，若成员A与成员B合作，即两国选择服务贸易自由化的策略，基于李嘉图的比较优势理论，两国将获得自由贸易的收益，两个成员均将得到奖励R;若成员A与成员B不合作，则仍属于现行的服务贸易国内规制水平，即两个成员均无服务贸易自由化的利益，此时两个成员利益均为P;若成员A合作，成员B不合作，假定实施合作策略的成员A将得到利益变动为S，而实施不合作策略的成员B会得到利益变动为T;若成员A不合作，成员B合作，那么成员A将能够向成员B出口服务贸易，而成员B不能向成员A出口服务贸易。在此种情况下，成员A将获得服务贸易出口利益，却不允许服务贸易自由国进口服务，从重商主义的观点^[371]看，成员A所获利益将大于两国都实施自由贸易时的利润，即R。另一方面，由于成员B选择实施“合作”策略，其相当于是服务贸易自由国。然而成员B不能出口，仅能进口成员A的服务，就重商主义而言，成员B只有净损失，境况不如不合作而获得的利益，因此成员B的利益变动S小于P。通过上述分析，模型中明显可以得出:T＞R＞P＞S。^[372]该模型为典型的“囚徒困境”，若只考虑一次博弈，那么存在唯一的纳什均衡解，即为(不合作，不合作)。因为从成员A的角度出发，若成员B选择“合作”，那么成员A选择“不合作”的利益最大;若成员B选择“不合作”，那么其选择“不合作”的利益最大。因此，成员A将始终选择“不合作”策略，同理，成员B也将始终选择“不合作”策略。由上述分析可知，各成员理性倾向于选择过度国内规制，因而各成员可能采取不合作态度发展经济而达到一种均衡，此时均衡属于不合作博弈均衡，即“囚徒困境”。若运用于GATS，这即是单个成员理性与全体成员理性的矛盾。非合作博弈下各成员达到的非合作的纳什均衡已证明是非效率的均衡。

综上，此处问题转变为如何走出上述“囚徒困境”。依博弈论理论，如各成员争取能够达成有约束力且可实施的协议，这个博弈就会从非合作博弈转化为合作性的博弈。由此，能保证各成员达成信守承诺的约定成为摆脱“囚徒困境”的关键。具有惩罚机制的多边贸易体制可使各成员摆脱贸易政策下的“囚徒困境”。多边贸易体制作为一个有利平台能够推动各成员的充分协商和沟通，即通过克服信息不完全，使参与贸易谈判的各方均能够知晓对方的策略选择。同时，通过设置惩罚机制，改变原策略中各成员的利益数值，走出“囚徒困境”。简言之，即在一方合作、一方不合作的情况下，对不合作方进行惩罚，使T数值降低到R数值之下，从而使得不合作方自觉选择“合作”的策略。然而，在当下的国际社会，WTO对“不合作”成员方进行惩罚的强制性机制尚处于摸索阶段。

在自由谈判中，多边贸易体制形成本身即为一个博弈过程，即一场多方构建协调机制的博弈。在构建多边贸易体制的博弈过程中，各成员不仅要考虑自身利益，还需预测其他成员可能的策略与反应，进而作出最佳策略选择。当博弈各方均不愿意单独改变策略时，就构成一个博弈均衡，当然它可能是合作也可能是非合作的均衡。若各成员利益千差万别，博弈各方不愿接受对己不利议题，从而不能就多边谈判议题达成一致，多边贸易体制的博弈将陷入困境。然而，国内规制谈判陷入僵局而毫无进展的现状，从某种程度上也是各成员理性选择的结果。这是因为虽然各成员都在积极参与国内规制纪律的谈判并向WPDR提出提案，但是各成员出于保留自身规制权的目的，在服务贸易发展水平不同前提下，对保留多少规制权及保留什么方面的规制权的心理预期截然不同。此处问题因而在于，各方是否能够通过多次博弈跳出不合作博弈的均衡?

假如在上述模型中，两个成员存在有限次博弈。根据有限次重复博弈的民间定理^[373]，有限次重复博弈并不能走出原来的“囚徒困境”。对此一般采用逆推归纳法加以证明。在重复博弈的最后阶段，由于最后一次博弈是原来最开始的博弈，根据理性经济人理论，模型中的两个成员方将选择不合作的策略。继续倒推到倒数第二阶段，由于两个成员方已经知道对方下一阶段博弈的结果，因此对两成员方来说，最后两阶段的博弈策略组合得益即为本阶段的得益加下一阶段的均衡得益，根据“理性经济人”理论，博弈各方仍将选择“不合作”的策略，以期获得对自身预期的最佳利益。以此类推直至博弈的第一阶段。因此，若是有限次的重复博弈，谈判双方的结果和一次博弈是相同的，即都选择“不合作”的策略，最终形成重复有限次博弈的“囚徒困境”。

假设两个成员间存在无限次博弈，双方博弈次数为N且N是无限的或不可预期的，未来的折扣系数^[374]是w，并且0＜w＜1。那么，只有满足下列条件:R+Rw+Rw2+…+Rwn≥T+Pw+Pw2+…+Pwn即w≥(T-R)/(T-P)，双方的不合作状态方可能终止。该式左端表示双方长期合作的未来收益的贴现值，右端表示一次性不合作的收益加上在之后双方采取不合作策略所能获得收益的贴现阶段值。在此假设前提下，折扣系数必须大于(T-R)/(T-P)。只有在此条件下，双方最终会选择永远合作，因为第一次不合作得到的好处将会被长期不合作的损失所抵消，最终是一方得到长期损失而非奖励。这可能跳出原有不合作均衡，而达到一个新的纳什均衡，从而走出困境。^[375]

在上述分析基础上，结合现实不难得知，成员的决策一般是理性的，双方成员在国内规制谈判中不会因对某一个策略偏好而选择两败俱伤，在选择策略时双方会有反复比较过程。因此，实践中应该给予其他成员“试错”的机会，允许对方犯错后自觉加以改正，而非仅以一次错误就立即给予永久的不合作的惩罚。从博弈论角度看，制定策略时，首先需激励对方合作欲望;其次，若对方在某一阶段出现不合作的背叛，则另一方需选择惩罚背叛，同时需激励对方重新开始合作。基于此，此时的策略选择主要在于:首先，选择合作并在n阶段选择对方n-1次的选择。由此得出，若博弈双方(甚至更多方)均选择上述博弈策略，且未来谈判对双方均很重要，则恐怕没有一方可通过改变策略得到更好结果。于是，双方的收益函数为:T+Sw+Tw^[376]+Sw^[377]+……=(T+Sw)/(1-w^[378])，即w≥(T-R)/(R-S)才能保证双方不走极端。^[379]

综上所述，只有当w比(T-R)/(T-P)和(T-R)/(R-S)中较大者更大时，才能保证双方采取合作策略，而不是选择背叛和极端策略。因此，只有当w足够大，即各成员对WTO机制和谈判中其他各方成员的信任指数、对谈判结果的预期指数等均较高时，才能保证双方在背叛后，经历一个足够长惩罚期之后，背叛而选择不合作的一方会由于害怕惩罚而选择进行服务贸易自由化而非过度管制。若惩罚带来的利益大于成本，博弈方通常会选择合作。然而在实际谈判过程中，各成员方考虑的因素错综复杂，加剧了解决现实问题的难度。

(二)走出谈判困境应考虑的其他因素(www.xing528.com)

1.监管权不可割舍。首先，国内规制是基于公共利益的选择。政府职责在于保护本国或本区域民众利益。传统意义上讲，政府制定各种规章应出于公共利益考量，试图弥补市场失灵(诸如外部性、信息不对称、不完全竞争以及对市场资源的不当使用等)。^[380]当然，规制市场也可能是基于实现非经济、社会性目标(诸如收入再分配、保护消费者、实现服务公平等)。^[381]国内规制目的可能是为实现政府作为“服务者”身份需要。由于各成员情况各异，在政策目的相同的基础上所采取的措施也难免有所差异。这反映了特定社会价值体系与利益，因此国内规制纪律制定时亦需充分考虑这一现实。此外，基于理性经济人，不排除政府可能以国内规制为名行服务贸易保护之实，这正是国内规制纪律所针对与预防的行为。

其次，国内规制是GATS承认各成员所享有的合法权力。第一，GATS前言揭示了缔约各方平衡服务贸易自由化和国内规制权的考量。GATS序言提到，成员为实现政策目标，有权对服务提供进行管理和采用新法规，^[382]这充分体现了对监管权的尊重。第二，就GATS而言，与货物贸易相关条款相比，此平衡可能未必完全倾向于服务贸易自由化。市场准入和国民待遇条款均以各成员具体承诺为基础;最惠国待遇条款也受制于否定清单(negative list)的影响;GATS第7条相互承认条款仅要求各成员在非歧视基础上相互承认，无需接受，也无需积极考虑国外标准，这可能较《实施卫生与植物卫生措施协定》和《技术性贸易壁垒协定》更为宽松;GATS第6条第5款a项中许可、资格要求和技术标准也可能因具体承诺的限定被削弱。^[383]这同样体现于《会计部门国内规制准则》之中，该文件明确表明其“只适用于对会计部门作出具体承诺的成员”。各成员对未作出开放承诺的服务部门的国内规制条款中，尚无相应的对外国服务提供者的要求。因此，未来准则很可能仅适用于已作出具体承诺的部门。

2.具体承诺谈判将影响国内规制纪律谈判。上述两种谈判间可能存在紧张关系。一方面，在未来国内规制纪律范围未确定前，各方可能均不愿对市场准入和国民待遇作出进一步具体承诺。另一方面，各成员对国内规制能否建立普遍原则持怀疑态度，各成员不愿意进一步承诺具体服务部门市场准入，但希望其他贸易伙伴作出更多实质性承诺。^[384]服务贸易委员会力求防止各成员这一想法，强调“在具体承诺谈判完成前，各成员应努力实现在GATS第6条第4款项下谈判”^[385]。

3.国内规制纪律条款与市场准入、国民待遇条款关系有待厘清。虽然GATS第6条属于“一般义务和纪律”组成部分，但仅有其项下第2款属于一般义务即普遍性义务。学界对第4款性质仍有争议。然而，第1、3、5、6款只适用于成员已作出具体承诺的服务部门，即具体承诺义务。此时问题在于，此类条款与市场准入和国民待遇条款关系如何?国内规制条款与市场准入条款之间存在诸多交叉重叠和融合之处，也不乏冲突。关于我们应如何正确适用这些条款，GATS尚未给出答案，此不甚明了状态也可能限制国内规制纪律谈判。

(三)分析结论

作为多边平台，WTO通过磋商谈判和协商一致机制来制定多边规则。然而，当前WTO国内规制谈判举步维艰正是多边谈判陷入“囚徒困境”的有力例证。服务贸易自由化使全球各经济体得益，然出于对其他成员方服务贸易政策的不信任，导致各成员在国内对服务贸易进行严格规制，并未能在服务贸易自由化谈判中形成一致意见。如何使多边谈判走出“囚徒困境”?第一种方式是制定具有惩罚性的多边贸易机制，对不合作的成员方给予贸易惩罚，增加不合作的成本，使其自觉实施参与并支持服务贸易自由化谈判。但目前强制性惩罚机制尚未确立。第二种方式是通过无限次博弈走出谈判困境，此种方式更适合于当前国际社会的情形。在WTO体制内，各成员方在不同层面均有诸多谈判议题;在WTO体制外，在金融、政治和反恐等其他领域，国际社各成员均需通力合作。因此，国际社会各成员方类似于进行无限次的博弈，或至少是无法预期终点的博弈。无限次博弈走出“囚徒困境”的前提是谈判变量中的折扣系数使w比(T-R)/(T-P)和(T-R)/(RS)中较大者更大，但是目前谈判变量太多，寻找合适折扣系数的难度加大。这亦正是服务贸易国内规制纪律陷入困境的原因之一。这同时也是区域层面的服务贸易国内规制谈判面临的难题之一。上述模型也可能适用于区域服务贸易规则谈判。譬如，以中国—东盟自由贸易区为例，《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议服务贸易协议》第5条“国内规制”条文与GATS相差无几，前述模型中相关部分可能亦适用于区域贸易谈判。^[386]

如前所述，该模型也可能适用于区域贸易安排的谈判。区域成员间谈判与多边谈判存在谈判内容竞合的可能性。同时，作为WTO许可的最惠国待遇例外，FTAs或RTAs的谈判对WTO谈判形成示范作用，能够有力推进多边谈判进程。此外，区域贸易谈判在一定程度上比多边贸易谈判更容易达成一致意见，原因在于区域成员方数量少，分歧相对较少，区域合作范围较广泛，成员方在博弈中的遵守意愿更强，因此谈判更容易形成一致意见。当然，多边谈判也有自身独特优势，采取“一对多”的方式能够使谈判利益更多，各成员方对合作的期望更大，可能更容易妥协。

因此，无论是多边层面亦或区域层面，我们不得不认为，国内规制纪律谈判是一场持久战和拉锯战。服务贸易国内规制纪律谈判持续多年，仍未取得实质性进展，其中还有诸多基础性问题尚未解决。目前各成员难以达成一致意见。该谈判很大程度上受到各成员服务贸易发展情况等因素影响。从WTO协商一致原则看，所有成员就上述工作重点达成一致意见相当困难。最可能的解决方式之一，即如上述分析所得，加大惩罚力度，健全惩罚机制，使惩罚所失利益大于所获利益，在某种程度上倒逼拉高折扣系数。此外，假设多边国内规制纪律谈判长期停滞，国内规制问题可能需留由争端解决过程。在服务贸易国内规制纪律争端解决中，必要性测试无疑是国内规制纪律困境出路的另一把钥匙。下文将继续通过福利经济学方法分析必要性测试问题。

三、必要性测试的福利经济学分析

服务贸易国内规制纪律关键之一在于GATS第6条第4款的必要性测试，即审查各成员采取的国内规制措施与所追求的目标之间是否具有必要性。这主要涉及合法性政策目标、必要性测试的标准和实施、替代性方案等方面。各成员尚未就必要性标准达成统一意见。关于必要性统一认定标准，国内规制谈判仍在进行。实践中，争端解决机构需要在具体案件中判定措施是否具有必要性。现有服务贸易争端中尚未出现国内规制纪律解释问题，如何认定前述必要性，仍有待观察。在GATT法理中，必要性测试被用于GATT第20条一般例外问题。服务贸易争端解决常借鉴货物领域做法，因此GATT语境下的必要性测试可能在未来对服务贸易国内规制纪律的必要性认定产生重要影响。

美国博彩案中，专家组肯定了美国联邦法律可构成保护公共道德和公共秩序的措施，但认为这些联邦法律并非必要。专家组认为，该措施以外尚有磋商等其他合理措施，美国未用尽其他措施以寻求解决。美国国内规制措施未通过必要性测试。此处必要性测试针对一般例外条款，但一般例外条款中的必要性测试对于国内规制必要性测试同样具有重要意义。从福利经济学角度看，“必要性”意味着专家组在认定成员国内规制手段是否达到了卡尔多—希克斯效益标准。卡尔多—希克斯效益标准是对帕累托最优的修正，主张资源配置的改变在使某些人福利增加的同时使另一部分人的福利减少的情况下，只要增加的福利比减少的福利多，即认为社会整体福利增加，因此这种改变具有效率。据此，该问题在于，如何认定是否具有必要性或属于“必需”?

从韩国牛肉案报告看，上诉机构认为，措施所追求的“共同利益越关键或者越重要”，为实现这些目标的措施就越容易被认为属于“必需”。^[387]在欧盟石棉案中，涉案措施通过了一般例外条款的必要性测试。该案中上诉机构认为，该环境措施追求的目标是通过消除、减少石棉纤维所造成的损害生命和健康的危险，以此保护人类生命健康，^[388]其价值属于“关键”且“重要”。同理，国内规制必要性测试的关键之一可能在于:国内规制措施是否对所追求目标具有关键和至关重要的作用，即国内规制所得到的福利能否足够抵消贸易自由化的益处。

(一)分析模型及分析过程

假设成员方A为WTO成员方，那么以该成员方A为典型设置一国模型进行分析。假定该成员方为实现服务贸易自由化而遵守国内规制的程度为t，国内某产业或企业能从该国内规制中得到利润为r，消费者因此而获得的消费者剩余为0;该成员宁愿违背贸易自由化而选择国内规制所产生的负外部性为n，此时该成员所追求的社会福利则为r-n。此处“负外部性”具有两种意义:(1)被诉至WTO争端解决机构而受惩罚;(2)此后面临不信任风险。若该成员正确履行服务贸易法义务，其因履行该义务的所有成本为c，由于该成员遵守了贸易自由化而带来的消费者剩余为s，此时之前利润r消失，该成员社会福利变为s-c。该成员若期望社会福利E(t)最大化且E(t)大于履行成本c，则E(t)=t(s-c)+(1-t)(r-n)且E(t)＞c。

当s-c＜r-n时，各成员在预料到可能面临争端情况下也会选择国内规制。这是因为此时社会福利小于履行成本，且E(t)随着t递减。当t=0时，该成员期望的社会福利才会最大，且最大值为r-n。欧盟石棉案中，上诉机构认为法国环境措施属于“关键”且“至关重要”，构成了必要性。这似乎是认可了各成员在s-c＜r-n时所描述的状态。从经济学角度而言，若各成员衡量所得经济福利状况为s-c＜r-n，则其会义无反顾选择国内规制;若经济福利状况为s-c≥r-n，则其会选择遵守WTO规则而采取贸易自由化措施。同理，在经济学层面判断各成员国内规制措施是否构成“必要性”时，衡量依据亦一致。这事实上将各成员社会福利纳入WTO法范畴，以提高全球范围的福利水平。同时，通过必要性测试，可尽量避免各成员为发展自身福利而影响其他成员福利。应当说，必要性测试不乏科学性和合理性。

此外，另一个问题在于，如何衡量必要性测试的合法性?GATS第6条第4款b项设定的衡量标准在于成员所采取的服务贸易国内规制措施应当“不造成不必要的负担”，即不得比确保服务质量所必要之要求更苛刻。成本收益分析模型为全面持续评估政策变化时分析有关替代措施利弊的技术处理模型，为政府改善公共政策，减少不必要的支出，提升社会福利提供参考。^[389]国内规制措施制定实施将带来成本，这主要包括行政成本与执行成本。行政成本是指成员或管理机构执行规则所直接产生的成本，其资金源自管理机构收费或财政预算。执行成本则指管理机构依据国内规制所产生的所有交易费用，这不限于直接财产成本(例如，税务成本也可包含其中)。不当采取国内规制措施可能属于GATS第6项下规则谈判中所讨论的问题，即第6条规定国内规制应当“不超过不必要负担”。适当规制应是用最小行政和执行成本以获得尽可能积极效果。^[390]GATS旨在逐步实现服务贸易自由化，同时维护成员监管权。评估国内规制是否超过必要限度时，应当单独依据执行成本并考虑潜在贸易效果，而非以其是否为服务提供者提供方便为标准。

(二)分析结论

GATS第6条第4款中规定的服务贸易国内规制的必要性测试在福利经济学中能找到其正当性和合理性。在WTO争端解决中，当一成员方实施服务贸易自由化而采取国内规制的程度越强，那么其带给该成员方的国内福利则越大。因此，该项服务贸易国内规制措施通过必要性测试的概率就越大。虽然服务贸易领域尚未出现国内规制必要性测试争端，然而，必要性测试在争端解决机制中的运用，可能是服务贸易国内规制纪律形成与完善的出路之一。上述出路探讨需充分发挥专家组和上诉机构功能。WTO货物贸易纠纷中，专家组和上诉机构从条款解释与规则运用角度对必要性测试相关概念进行了总体上较为缜密的推理，这为服务贸易国内规制必要性测试争端提供了有益思路。从法经济学角度看，在服务贸易规制谈判停滞的情况下，通过WTO争端解决机构对必要性测试的适用具有其合理性，有利于促进各成员国内福利，不失为一种合理的选择。

四、我国服务贸易国内规制完善探讨

从前文分析看，运用法经济学分析我国服务贸易国内规制问题，具有重要的理论和现实意义。这有利于提高决策的准确性，客观分析相关谈判和争端解决进程。然而，法经济学分析具有一定局限性，难以进行有效价值判断。因此下文将在前述法经济学分析基础上，从法学视角探讨我国服务贸易国内规制完善问题。

我国国际贸易得到长足发展，服务贸易有待进一步发展，诸多规制法规及相关监管体系有待完善。我国服务贸易国内规制既面临压力，也具有发展前景。除前述法经济学分析结论外，我国服务贸易国内规制宜注意下列诸方面:

首先，作为主要发展中国家，我国应确保法律法规透明性，妥善运用谈判博弈，力求保持政策灵活性空间。我国服务贸易与发达国家尚存不小差距，总体上服务贸易规制政策法规尚有待进一步完善。未来政策灵活性对于促进我国服务业发展相至关重要。我国对《商业银行法》、《保险法》、《律师法》等法律法规加以修改完善，入世前后对服务贸易国内规制相关法规亦进行了梳理。例如，我国《行政许可法》，对资质与许可条件进行了严格规定。该法第13条规定之“四优先”原则可能被认为概括性太强。^[391]我国入世承诺贸易制度统一实施，这与国内规制相关，有利于促进服务贸易国内规制的实施。此外，多边、区域和双边国内规制纪律谈判中，一方面，对于我国处于相对竞争弱势的服务领域(如金融服务)或较敏感服务领域(如文化服务)可适度拉长谈判，获取更多调整时间;另一方面，我国应当积极推进服务贸易领域国内法治建设，为贸易向服务贸易转型和产业升级换代作充分准备。

其次，我国宜充分利用GATS必要性测试中“不造成不必要负担”标准，国内规制中可考虑将涉及经济规制的措施转为社会规制措施。此举亦与贸易规制和产业规制的一般规律与趋势一致。随着产业发展和市场成熟，经济性问题更多依靠市场解决，而政府服务贸易规制可能倚重社会规制，即重点解决由于信息不对称和外部性而产生的社会问题。日本的一些做法值得借鉴。1998年日本柯达-富士胶卷争端案涉及日本国内流通领域规制法案《大店法》废止问题。美国针对《大店法》向WTO提出申诉，指出该法违反透明度原则和市场准入原则。日本虽在该案中获胜，但《大店法》面临被废止的命运。1998年日本废止《大店法》后，从2006年开始实施新法，将大型店铺规制法律与《中心市街地法》和《都市规划法》结合，以进行街道建设名义进行规制。日本政策着眼点“由‘产业优先’转为‘居民生活优先’，规制的内容由‘经济规制’转为‘社会规制’”。^[392]我国进行国内规制措施设计时可借鉴前述作法。此外，我国提交必要性测试相关提案及作出承诺时，应谨慎用语。虽然对于必要性测试是否应纳入未来纪律，毁誉参半，但WTO争端解决机构对必要性测试运用却日渐成熟。欧共体沙丁鱼案中，争端解决机构在解释《技术性贸易壁垒协定》第2条规定时包含了“规则-必要性测试”(rules-necessity test)这一用语，这可能暗示未来国内规制纪律中，必要性测试以“规则”形式出现的可能性大于以“例外”形式。^[393]假如趋势如此，应对策略值得研究。譬如，GATS第6条第4款国内规制纪律提案中，是否需尽力避免明确使用“必要性”等词语，同时GATT必要性测试是否适用于服务贸易国内规制及适用中有何不同，均有待研究。

再次，我国可着眼GATS整体结构，寻找政策空间，关注国内规制相关条款适用与解释问题。GATS整体结构问题已在中国电子支付案专家组报告中出现。国内规制纪律问题离不开GATS其他相关条款。

服务贸易国内规制难以完全脱离一般例外规则，国内规制措施可能援引一般例外条款，两者均涉及必要性测试。一般例外提案已注重从发展角度进行探讨。2006年非洲、加勒比和太平洋国家(ACP)提案建议，应当对任何将来可能适用于实现成员发展目标的规制纪律给予认真关注。这包括为确保普及基本服务和满足人类发展需求的各项国内规制;此外，这也包括为确保技术转移或者任何其他发展中成员实现发展目标而考虑的非歧视性条件。总体而言，将发展价值纳入一般例外范畴，这符合发展中国家的利益，需要各方共同努力。中美出版物与音像制品案涉及文化产品的国内规制，也涉及一般例外中公共道德保护问题。

服务贸易国内规制亦与紧急保障措施条款具有相关性。在2006年ACP提案中建议，应该给予发展中国家在特定情况下暂时中止适用某些纪律的机会;发展中国家在某些情况下必须确保资源合理分配和享有规制与行政灵活性;相关特定情况包括经济、社会和环境危机或者高度变化的国内改革进程。关于GATS紧急保障措施的讨论尚未取得实质成果，一方面，我国可运用紧急保障措施，与服务贸易国内规制形成“合力”;另一方面，我国需努力引导规则朝着有利于发展中国家方面发展。

服务贸易国内规制纪律与相互承认条款休戚相关，有必要发挥协同效应。发展中国家最重要服务贸易出口多是通过模式四(自然人流动)。此种情形下未来国内规制纪律是否能使我国充分发挥自然人流动的优势?我国应如何做好有关准备?笔者认为，除与其他成员进行谈判外，制定相互承认协议是可行之道。通过相互承认协议，互相接受和承认一成员(东道国或母国)所要求的货物和服务规制条件与另一成员(如进口国)所要求必要条件等同。譬如，印度曾就建筑工程部门与美国、澳大利亚等作出努力，^[394]虽然这充满挑战，但仍是可以努力的方向之一。通过相互承认条款，可减少滥用国内规制措施的可能。

五、结论

国内规制是一成员固有权力，GATS国内规制纪律对成员政府立法和管理行为加以监督，要求对贸易考量与非贸易考量进行平衡。国内规制的国际纪律有待进一步规范，各成员国内规制的实践及未来发展亦有待观察。多边服务贸易国内规制问题的解决有赖于规则谈判和争端解决两个层面的努力解决。

从法经济学角度看，国内规制纪律谈判中，各成员主观意愿、客观谈判阶段性目标设定与实现等因素将发挥重要作用。各成员服务贸易发展参差不齐，国内规制纪律谈判本身蕴含着诸多矛盾和不确定性因素，这些矛盾和不确定性因素包括各成员立场差异、成员内部立场差异、GATS国内规制纪律条款与其他条款间关系、国内规制纪律项下程序规则和实体规则以及水平规则和垂直规则间关系等潜在关系。如何协调各成员国内规制纪律背后的利益恐怕是关键所在。这使得国内规制法经济学分析更具理论和现实意义。

就WTO服务贸易国内规制在未来的潜在争端而言，在诸多变量导致谈判僵滞状态下，适度发挥争端解决程序中专家组和上诉机构功能，促进必要性测试法发展，可能是完善服务贸易国内规制纪律的出路之一。就我国而言，宜不断调整服务贸易发展策略，深化对国内规制纪律及相关规则的理解，通过多边、区域和国内法三个层面探索符合我国利益的国内规制规则，促进我国服务贸易发展。运用博弈论、福利经济学，分析相关法律问题，有利于进一步厘清我国国内规制应有选择。

Law and Econom ic Analysis of WTO Domestic Regulation Discip lines for Services Trade

Abstract:To reach the balances between the liberalization of trade in services and members’regulatory right，domestic regulation disciplines of trade in services are specially provided in Article VI of GATS and various other regional trade agreements.However，WTO negotiations on domestic regulation are difficult，dispute settlement of domestic regulation as shown in the US-Gambling case is also facing problems.First，the game theory could be utilized to interpret why domestic regulation negotiations have reached an impasse and to explore the possible solution.Second，welfare economics could be adopted to demonstrate the rationality of necessity-test in GATSArticle VI:4 in domestic regulation disputes.Finally，China＇s domestic regulation of trade in services could be further improved by utilizing the GATS provision of“not more burdensome than necessary to ensure the quality of the service”，among others.

Key W ords:trade in services;domestic regulation;law and economics;necessity test