□ 许 凯[258]
内容摘要侵权冲突法是国际私法中古老但又充满生机的领域，现代意义上的侵权冲突法以追求实质正义价值为主要目标，但这并非侵权冲突法价值定位之全部。进入新世纪后，欧美侵权冲突立法的突破性进展表明当代侵权冲突法达到了一个全新高度。因此，全面、系统地分析当代侵权冲突法的未来走向具有很强的理论与现实意义，这主要包括四个方面:侵权冲突立法的成文化与趋同化;实质正义价值的追求与限制;三种法律选择方法的对立统一;法律选择确定性和灵活性的平衡。
关键词当代侵权冲突法立法方式价值定位法律选择方法发展走向
目 次
一、前言
二、侵权冲突立法的成文化与趋同化
(一)两大法系侵权冲突法的成文化
(二)侵权冲突法的间接趋同化
(三)侵权冲突法的直接趋同化
三、实质正义价值定位的远景与限度
(一)实质正义对冲突正义的侵蚀
(二)侵权实体法对冲突法的影响
(三)管辖权选择规则、内容定向规则与结果定向规则的共存
四、法律选择方法的多样性与混合性
(一)多边方法的主导地位
(二)单边方法的辅助地位
(三)实体法方法的前景
五、法律选择确定性与灵活性的平衡
(一)灵活性大于确定性的美国方法
(二)确定性大于灵活性的欧洲规则
六、结语
一、前言
20世纪是国际私法立法与理论研究特别活跃的时期，而对于侵权冲突法问题的思考又成为其中重点攻克的议题。现代侵权冲突法的最大特点在于其不再安于仅仅对冲突正义(Conflict Justice)的价值追求，而开始将法律选择的触角伸向实质正义(Material Justice)的方向。亦即，现代侵权冲突的法律选择过程不再以找到准据法所在的国家为终点，它要求法官继续前行以审核准据法之内容，并判断它的适用能否真正能够达到实质正义之结果。在追求这一价值取向的道路上，美国现代的国际私法学者以法律现实主义为理论导向，提出了许多令人耳目一新的观点。相较于美国冲突法革命中提出的众多重构性方案，欧洲国际私法的法典化运动则更多采用了以限制、调校侵权行为地规则为中心的改良主义路线。此外，现代侵权冲突法的发展为当代侵权冲突法奠定基础的同时，也提出了进一步的期望。在21世纪之初，一直前进的国际私法车轮并没有放缓速度，以美国和欧盟为代表的侵权冲突立法成为推动这一车轮的最强动力。但是，这一历史的车轮究竟会驶向何方，当代侵权冲突法是否在追求实质正义的价值取向上更近一层，未来的侵权冲突法会不会有新的深化和改进?对当代侵权冲突法发展走向的分析与展望不仅有利于把握国际私法的总体动向，也可以对中国当代侵权冲突法立法体系的合理性与科学性提供一项检验标准。因此，笔者不揣浅陋，拟在本文中从四个维度对当代侵权冲突法的价值取向与发展走向作出剖析。
二、侵权冲突立法的成文化与趋同化
国际私法的传统理论认为:法律选择的首要目标应该是追求国际一致性(International Uniformity)。这一理念的最早倡导者是萨维尼(Friedrich Karlvon Savigny)，他主张法律选择过程应当尽量保证国际或州际判决的统一，而不论案件在何地被提起。这一观点在传统的侵权冲突法中得到了体现，侵权行为地法规则代表了一种中立和平等对待内外国法律及当事人的普遍主义理念。尽管其有时会受到来自法院地法的限制，但侵权行为地法规则强调国际一致性的理念却为20世纪初绝大多数国家的国际私法所肯定。然而，到了20世纪中叶，美国冲突法革命的兴起对于国际一致性理念提出了挑战，柯里(Brainerd Currie)、艾伦茨维格(Albert A.Ehrenzweig)等学者积极鼓吹国家利益和州利益的重要性，而《第二次冲突法重述》也把“法院地的相关政策”列入到第6条的法律选择因素之内。这样，在侵权冲突法领域，法官不再坚守以往的侵权行为地法规则，转而以各种新理论为指导寻找与案件最有联系州之法律。在这一时期，美国侵权冲突法处于一种无固定规则可循和推崇法院地法的状况。与此同时，欧洲侵权冲突法也出现了一种国家主义倾向，除了部分国家仍保留着法院地法的限制因素外，[259]体现法院地法或外国法单边利益的“直接适用的法”被广泛地规定在各国的国际私法之中。正如西蒙尼德斯教授(Symeon C.Symeonides)所言:对国际一致性的倡导者来说，20世纪的历程只会令他们感到失望。[260]
虽然在20世纪国际一致性的目标是一种对国际私法应然状态的美好理想，但当代侵权冲突法的发展似乎修正了这一观念。21世纪初，两大法系在侵权冲突法方面的差异进一步缩小，英美法系国家开始效仿大陆法系法典化的方式编撰自身的成文法，而大陆法系在立法中也开始汲取美国国际私法的精华。更值得注意的是，以欧盟为代表的国际私法统一化进程已经取得了不小的成绩。[261]这些最新立法进展表明当代侵权冲突法趋同化的趋势，也说明国际统一性目标将取代国际一致性目标，成为当代侵权冲突法的努力方向。
(一)两大法系侵权冲突法的成文化
成文法之于国际私法的作用，除了其一贯具有的普遍性和稳定性的优点外，还可以起到统一国内冲突法之功能。在20世纪的最后30年里，已有数十个国家纷纷制定了成文的国际私法法规。当然这些国家大多为大陆法系国家，其本身就有成文法之传统，其现代国际私法立法行动又被称为国际私法的法典化。但当代国际私法的现状表明，这一成文化趋势已经从大陆法系国家向英美法系国家蔓延，也从欧洲国家扩展至世界各国。1995年英国《国际私法(杂项规定)法》不仅用以调整国际性的侵权冲突，也对国家内部的区际侵权冲突法进行了统一。[262]在澳大利亚，该国法律改革委员会启动了冲突法规则的改革项目，并且于1992年公布了一部冲突法的草案。[263]甚至一些非洲国家，为了推动经济自由化的发展，在20世纪90年代也进行了有关国际私法不同方面的立法活动。[264]在北美，拥有大陆法系传统的美国路易斯安娜州和加拿大魁北克省率先发起了国际私法的编撰活动，波多黎各自由联邦也在1991年颁布了一部国际私法法规。[265]
成文法对于当代侵权冲突法的意义可以体现在两个方面。第一，其意味着侵权冲突法的规则体系已经形成，可以成为单一法律或法规所规范之对象。传统的侵权冲突法由于调整对象并未细化，因而关于侵权法律选择之冲突规范总是单一而缺乏层次感，在那时侵权冲突法只不过是各国民法典或法律适用法中的几个条文而已。但经过发展，侵权冲突已经进行分类，包括一般侵权行为的法律冲突和特殊侵权行为的法律冲突，并且后者的数量与日俱增。另外，在一般的法律选择问题之外，还衍生出许多新问题，比如分割方法的适用、竞合情况的处理等。调整对象横向和纵向的扩大使得当代侵权冲突法的体系逐渐形成，已经具备了单独规范成文法的条件，2010年美国俄勒冈州《侵权冲突法律选择法》就是这种单行立法的典型。[266]第二，对英美法系国家而言，成文法方法有助于统一解决本国内部的区际侵权法律冲突。这些国家内部往往存在着多法域并存的情况，这些法域之间的侵权法律冲突需要由联邦层面的立法予以统一，例如英国以1995年《国际私法(杂项规定)法》解决了这一问题。但在美国，由于各州在国际私法立法上均享有独立的权限，因此实现统一的州际侵权冲突法恐怕还有一定的困难，但1993年美国法学会《混合诉讼规程最终草案》已经作出了有益的尝试。[267]
(二)侵权冲突法的间接趋同化
法律趋同化理论是由我国著名的国际私法学者李双元教授提出，所谓法律趋同化是指不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透、从而趋于接近甚至趋于一致的现象。[268]这种趋同化现象可以从两个方面概括:一方面，各国在国内法律的创制和运作过程中越来越多地涵纳国际社会的普遍实践或国际惯例;另一方面，则是越来越多的国家积极参与国际法律的统一活动。前一种表现称之为实现法律趋同的间接形式或途径，而后一种表现称之为实现法律趋同的直接形式或途径。[269]笔者赞同这一观点并将趋同化理论适用于侵权冲突法的发展趋势研究。
侵权冲突法的间接趋同化，指世界各国在制定本国侵权冲突法的过程中吸取、借鉴其他国家以及国际社会的立法经验，导致各国侵权冲突法更加趋于一致的过程。在侵权冲突法领域，这一间接趋同化趋势主要表现为两大法系国际私法的融合。其中，大陆法系对英美法系的影响主要在于立法形式，而英美法系则更多在方法论上对大陆法系的国际私法改革起借鉴作用。比如，英国式的侵权自体法理论和美国《第二次冲突法重述》中对侵权冲突采用的最密切联系原则已经为几乎所有欧洲国际私法立法所接受，并且许多国家依据这一原则发展出补充性规则和例外规则。再如，柯里的政府利益分析说本身与大陆法系国家成文化的立法传统格格不入，但其重视利益的分析方式为传统侵权冲突规范注入了一股活力，保护弱者利益原则的出现即是明证。
当然“法律趋同化”这一概念本身内涵着承认各国法律制度差异性或多样性的逻辑前提。[270]以上种种例子并不是说明当代各国的侵权冲突法已经达到或必将达到一致的程度。在当代侵权冲突法中，欧洲各国在产品责任冲突规范的设置上采用“阶梯式”的方式为美国学者多为诟病，而美国国际私法中已经司空见惯的分割适用法律方法至今仍然为大陆法系立法所不采。即便在美国国内，各州在采取何种侵权法律选择方式的问题上依旧不统一，而学者们对于如何制定《第三次冲突法重述》也莫衷一是。但此种不一致情况正是趋同化的题中之意，也符合冲突法整体之螺旋式上升的趋势。因为在缺少国际条约的领域，国际私法仍然只是一国国内法，想要用它去解决紧张又充满差异的法律冲突，就必须协调各国的国际私法法律体系。[271]
(三)侵权冲突法的直接趋同化
趋同化的直接方式是指国际或区域性统一实体法和冲突法的制定。这种方式建立在长期的比较法研究基础之上，必须对每个国家的文化、道德、经济、政治以及社会结构有着充分的了解，并基于这种了解观察各国法律规则的变动。只有在比较研究的基础上，才可以了解某一法律领域是否存在统一的可能。至于侵权冲突法领域，可以认为这种统一化的趋势不仅是可能的，也是必要的。正如美国学者梅勒(Arthur T.von Mehren)所言:“如果说在过去的两千年中，大陆法系和普通法系的国际私法保留着各自独立的传统的话，那么在第三个千年中，这两大法系必将相互渗透并最终形成一个新的法律体系。”[272]
但可能性是否能够转化为现实，需要进一步探讨。在国际立法层面，侵权冲突实体法的制定几乎处于空白状况。以制定统一冲突法为己任的海牙国际私法会议，除了在20世纪70年代通过了《交通事故法律适用公约》和《产品责任法律适用公约》之外，就再无建树。与之相反，欧盟国际私法所焕发出的生机在当代引领着侵权冲突法的统一化进程。欧盟2007年通过的《罗马条例Ⅱ》被学者们称为侵权冲突法的“欧洲化”或“欧洲式的冲突法革命”，其代表着欧盟范围内一种全新的冲突法立法方式。[273]更值得一提的是，在欧共体中早已开始了关于欧洲民法法典化的起草活动，2008年底《欧盟民法共同参照框架草案》(Draft Common Frame of Reference)也就是学界所谓的“欧盟民法典草案”提交至欧盟讨论和审议，该草案是在欧盟委员会(European Commission)2003年颁布的官方文件倡导下，由西方各国数百名法学家历时5年汇集的成果，可谓是当今国际最为先进的民法典之一。[274]这份草案共计10编，其中“侵权损害赔偿”单独成编，这意味着如果这一草案能够最终通过，其可能成为区际侵权统一实体法的代表。当然，由于欧盟法律性质的独特性，其侵权冲突法的统一化方式是否能代表当代侵权冲突法之发展方法，还有待继续观察。但欧洲共同体于2007年4月3日，作为一个有国际法律人格且有对外权力的区域性经济一体化组织正式以自己的名义成为海牙国际私法会议的成员，这也许是将欧洲经验推广至全球的一种信号。
三、实质正义价值定位的远景与限度
正义是任何法律制度均期望追求的目标，然而关于正义的概念和分类历来众说纷纭。正如博登海默(Edgar Bodenheimer)所言:“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[275]在国际私法的视野里，对正义关注的焦点在于形式正义或冲突正义与实质正义价值的争论。形式正义又称抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而是一种表面的正义。[276]在冲突法的规范体系中，传统以立法管辖权为中心的冲突规范代表着形式正义或冲突正义，如侵权行为地法规则。实质正义虽然与形式正义并没有明显矛盾，但它更关注法律制度的实现效果，这在冲突法中表现为对于法律选择结果的注重。从侵权冲突法的发展历程来看，其价值取向正是从形式正义向实质正义的不断演进和变动，这一趋势在当代仍没有停止。尽管实质正义价值受实体法的影响，但冲突法永远不可能取代实体法并完成实体法所承载的任务，因而对于实质正义的需求应有其限度，这种限度主要体现在冲突规则的编排之上。
(一)实质正义对冲突正义的侵蚀
冲突法上实质正义的出现远比冲突正义要早，在法则区分说早期，意大利注释法学派学者阿尔克里斯(Magister Aldricus)在考虑法律适用问题时就提出:选择较好的和较为有用的那个法律。[277]但其后这一思想在长达数个世纪的时间里一直处于冲突法的边缘地带，这一时期侵权冲突法一直由侵权行为地法占据主导地位，即便有时会出现法院地法的考虑，但总体上其还是一种立法管辖权的分配思路。直到20世纪美国冲突法革命的兴起，实质正义价值才获得了新生，并且很快在侵权冲突法领域对法律选择规则的设定和方法的启用产生了影响。
在当代侵权冲突法中，这种实质正义对冲突正义的侵蚀现象还在继续。在美国由于不必遵循预先制定的法律选择规则，因此对侵权法律冲突的处理更多建立在个案基础之上，这使得法官更有机会接近实质正义。路易斯安娜州和俄勒冈州的《侵权冲突法》所体现的比较损害方法、《第三次冲突法重述》讨论中学者们对莱弗拉尔(Robert A.Leflar)较好法律方法的推崇、温特劳伯(Russell J.Weintraub)有利于原告的侵权规则[278]以及荣格(Friedrich K.Juenger)提倡的“与当代产品责任标准最相一致的判决规则”，[279]这些当代立法和学说观点都表明了美国侵权冲突法对于实质正义的接受。在欧洲，对于特定侵权行为受害人予以保护的思想早在20世纪后半叶就影响了各国的国际私法立法，有些国家的立法指令法院选择对受害人最为有利的法律，[280]但更多国家的国际私法规定了受害人有权选择行为实施地法或损害结果发生地法。[281]在2007年《罗马条例Ⅱ》的规则中，尽管没有在一般冲突规范中规定有利于受害人的条款，但这并不表明条例在该方面没有考虑。条例以例外规则的方式体现了对处于弱势地位当事人利益的关注，其在一般侵权规则中引入“更密切联系”例外条款以保护弱方当事人免于遭受一般法律选择规则带来的不利后果，[282]对事前意思自治选择准据法附加“商业活动”的限制以保护一般消费者的利益，[283]公共秩序、强制性规则以及安全和行为规则的规定也可以反映其允许法官在实践中考虑实质正义的因素。[284]总之，当代侵权冲突法中对实质正义价值的追求更加迫切，且已经取得了不少引人瞩目的成果。但是，这些成就决不是说明实质正义已经完全取代了形式正义而成为侵权冲突法价值之全部，原因在于实质正义的目标追求存在一定限度。(www.xing528.com)
(二)侵权实体法对冲突法的影响
冲突法之所以会对实质正义的价值取向产生兴趣，是因为其跳出了传统冲突法选择一国法律体系的边界而进入到对该国家侵权实体法内容适当性的考量之中。克格尔(Gerhard Kegel)教授在分析美国现代国际私法理论的过程中，对这一问题有着深刻的论述:“他们(指美国冲突法学者，笔者注)认为，‘盲目’地确定适用哪一法律而不首先明确相关实体法规则的内容是很不正常的;对实体法规则的分析能决定他们的空间适用范围，这既包括他们自己的实体法规则也包括外国的实体法规则;实体法与冲突法并不像在传统国际私法中一样相对独立存在，冲突法其实是实体法的一个方面。冲突法因此进入了实体法的‘黑洞”。”
其实，在侵权冲突法的历史发展中，一直受到来自侵权实体法的影响。在早期侵权冲突法的著述中，由于当时的侵权法尚未从刑法中分离，因此魏希特(Carl Georg von Wächte)强调法院地法的适用性，而萨维尼则直接把法院地法视为了侵权法律关系的“本座”。直到侵权法成为近代民法的重要分支，其惩罚性功能渐渐消退并为损害填补功能所取代，此时侵权行为地法在侵权冲突法上才正式确立了主导地位。在现代，侵权法类型化的倾向十分明显，各种特殊侵权行为在各国的侵权实体法中享有独立规范的地位，并且侵权实体法对特殊侵权行为往往采用无过错的归责原则以体现对受害人的保护。正是基于这些实体法的影响，现代侵权冲突法不仅相应地采用类型化方式扩展了调整对象，而且开始追求实质正义。那么，当代侵权实体法又有哪些功能性变化呢?有学者认为，当代侵权行为法的基本功能仍是损害填补，但随着严格责任和责任保险的发展，损害分散将取代损害移转成为这一基本功能的主要实现方式。[285]法国学者维内教授也认为:法国侵权法的显著特点在于，非常重视保护受害人的利益，赔偿受害人的损失成为侵权法的主要考虑。[286]可见，对受害人利益的保护已经成为当代各国侵权实体法的共同目标，那么这一新目标是否可以与侵权冲突法再次产生碰撞呢?当代侵权冲突法是不是也会朝着保护受害人利益的方向继续追求实质正义呢?
笔者认为，尽管侵权冲突法会受到来自实体法的影响，但其对于实质正义的追求仍应当是有限度的。原因在于冲突法作为一个独立的法部门具有自身独特的调整对象和调整方法，这两项因素是其区别于实体法的本质特征。国际私法致力于寻找空间意义上最好的解决方法，而实体法却致力于寻找实质意义上的最好解决方法。[287]所以，对空间意义上相互冲突的法律按照一定规律进行选择乃是冲突法之本质特征，这种选择本身并不应该带有对于选择结果的任何偏好。虽然当代侵权冲突法受到“保护弱者利益”等原则的影响，要求法官在进行准据法选择的过程中适当考虑侵权受害人的实质利益，但这并不能反映侵权冲突法价值定位之全部。假如冲突法完全站在了追求实质正义的角度去思考问题，那么其实际上就与实体法的功能混同了，这样的话，冲突法就会演变为实体法的附属品，其独立存在的意义也就不复存在。因此，当代侵权冲突法应当首先满足冲突正义的价值需求，对实质正义的考虑也必须在冲突正义的框架内被考虑，这是一种有限制的考虑过程，其限制的程度体现在各种规则的组合之中。
(三)管辖权选择规则、内容定向规则与结果定向规则的共存
基于以上论述，当代侵权冲突法应是一个复杂而多元的混合规则体系，其是管辖权选择规则、内容定向规则和结果定向规则的复合体。管辖权选择规则代表着对于冲突正义的朴实追求，侵权行为地规则和共同属人法规则是其代表，它是侵权冲突法的基础性规则。至于内容定向规则与结果定向规则，大多数情况下可以混用，因为结果定向规则与内容定向规则均追求实质正义的结果，适用上有相同效果，两种规则也有重叠之处。但笔者认为对两者进行分类探讨仍具有意义，因为两者反映了当代侵权冲突法对实质正义不同程度的要求。从立法者角度来看，制定内容定向规则的目的是让法官在作出法律选择之前考虑冲突法律规范的实际内容，但未必会对这种考虑提出一种判断标准，因而有可能不会产生决定结果的效果。而在结果导向规则，立法者不仅提出了对实体法考察的要求还将取舍标准直接反映在冲突规范之中，以体现对实质正义的明确指向，是对实质正义的更高程度的追求。当然，这三种规则并不是简单地叠加，他们是一种互相影响、互相作用的关系，在一定条件下还可以相互转化。
以最密切联系原则为例，其作为一种灵活开放性的连接点取代传统冲突规范中僵固的、封闭的连接点。在侵权冲突法中，如果仅将这一规则作为基本原则，其实质还是一种管辖权选择的规则。[288]但如果将一些价值考量因素规定于其中，其便有可能演变为内容导向规则。[289]另外，假如这一原则变为更密切联系例外规则，则其还可以变化为结果导向规则，因为当受害人的利益因适用一般规则可能出现损害时，法官可以援用这一例外规则对其进行保护。[290]再以当事人选择准据法的规则为例，允许一方当事人在争议发生前或争议发生后选择准据法的规则，是结果定向规则，同时也必然是内容定向规则。但允许双方当事人进行选择的规则就未必如此了，因为它的目的在于尊重当事人选择并为诉讼提供便利，而并非是获得一个实体的结果，因此并不能称其为结果导向规则。但与之相反，对于当事人选择自由的限制却可能是结果导向的，因为其中可能隐含着对于弱方当事人保护的考虑。
内容定向或结果定向规则还可以体现在某些以法院地为连接点的单边法律选择规则之中，[291]以公共秩序保留为代表的传统例外规则和以强制性规则为代表的现代例外规则也是其重要表现形式。这些规则均代表着当代侵权冲突法对于实质正义的价值追求，但它们不可能完全代替立法管辖权规则。因为当代国际私法立法者面临的挑战不在于如何消除立法管辖权选择规则，而在于如何将它们与内容定向规则结合起来，两套规则最终能够产生一个合理的体系。[292]
四、法律选择方法的多样性与混合性
在冲突法的整个发展过程中，侵权冲突法律选择的思想始终围绕着三种方法进行，即创制多边统一实体法规则的实体法方法;分析可能适用法律规则的适用范围，并在此基础上进行选择的单边方法;对相互冲突法律规则进行选择的多边方法。[293]实体法方法是一种解决法律冲突最为直接而有效的手段，其不涉及对相互冲突法律规则的取舍，但却很难得到实施。后两种方法都是典型的冲突法方法，只不过多边方法注重分析法律关系的性质，而单边方法重视分析可能适用实体法的具体内容。在侵权冲突法的发展史中，这三种方法分别在不同的时期占据着主导地位，但到了现代已经呈现出混合使用的态势。当代的侵权冲突法仍将以多边方法为主要手段，但单边方法在不同的国家内均有一定程度的回归，而实体方法在现在看来仍有一定的实现难度。
(一)多边方法的主导地位
多边方法尽管已经为当代冲突法所全面接受，但其在侵权冲突法中的运用则要远远晚于其他两种方法。大多数学者都赞同，萨维尼提出的法律关系本座说是多边方法的起源。该说摒弃自然法的观点，强调应从涉外民商事关系入手，根据涉外民商事关系本身的性质而非法律规则的性质来确定法律选择和法律适用问题，使国际私法终于得以摆脱法则区分说几百年以来形成的桎梏，在方法论上实现了根本性的变革。[294]这个结论在多数情况下是正确的，但惟独对侵权冲突法是不适当的。因为萨维尼在考虑侵权法律关系本座时，并没有站在普遍主义的角度，而是径直将侵权法列入了法院地公共秩序的范畴，并以法院地作为其“本座”。因而，对于多边方法在侵权冲突法中的运用，恐怕还得以戴西的既得权理论为本源，而以美国《第一次冲突法重述》为其最全面实践。
多边方法从20世纪初就一直处于一种决定性优势地位，这种地位在大陆法系的侵权冲突法中表现得尤其明显，原因在于这些国家的立法范式仍然遵循着萨维尼的法律关系本座说。这种趋势在当代欧盟的法律框架中愈发得到强化，由于欧盟法之基础在于成员国平等和真诚合作的原则，故在统一冲突法的过程中多边方法可以很好地体现各成员国的利益并且实现联盟范围内的判决一致性目标。因此，仔细分析《罗马条例Ⅱ》就可以发现，大多数法律选择规则都以多边方法为基础。当然，这并不是说单边方法已经完全放弃了侵权冲突法这一阵地，相反地，其在当代的回归趋势十分明显。
(二)单边方法的辅助地位
单边方法是历史上最先出现的冲突法方法，早在公元12世纪，意大利和法国的法则区分说的学者就开始关于法律冲突的讨论，而他们认为冲突法实质上是一个对相互冲突的法则进行解释的问题。[295]这种单边方法意在通过对实体法规则内容的解析确定其适用范围，而侵权行为法被归入了混合法则之中，这也是侵权行为地法规则最先的理论依据。当魏希特推翻了法则区分说机械的分类方式后，却保持了在侵权冲突问题上适用法院地法的单边方法，并且这一方法也没有被萨维尼的法律关系本座说所排斥。所以，法院地法作为单边主义在侵权冲突法中的体现，一直被保留至今。
当然，单边方法在侵权冲突法中的表现远不止于单边冲突规范一种。在20世纪50年代的美国，柯里教授在总结、批判库克、卡弗斯等人的学说之后，提出了一种彻底的单边主义法律选择方法，即政府利益分析说。他主张废除传统的法律选择规则，直接审查涉及案件的各州是否存在对于适用本州法律的“利益”，而这一“利益”的存在与否应当通过对各州法律具体内容的分析，并探讨这些法律背后的政策或目的是否在被适用时得到了实现。柯里还将法律冲突分为虚假冲突、真实冲突和消极冲突三种类型，并认为只要法院所在州存在法律适用的利益，法院就应该适用本州的法律。[296]这一学说对现代美国冲突法理论与实践产生了十分重大的影响，但却很少有州法院全盘接受柯里的理论。在当代的美国侵权冲突法中，柯里的理论仍然发挥着作用，主要表现在三个方面:(1)各州对于侵权冲突争议之解决存在利益，因此在解决法律冲突时，上述利益必须和其他因素一起加以考虑;[297](2)当出现虚假冲突的情况下，应该直接适用有利益州或国家的法律;[298](3)在出现真实冲突的情形下，不应该直接适用法院地法，而是应当比较何州或何国法律的政策因得不到适用而受得损失为最小。[299]这三个方面的特点说明，当代美国侵权冲突法采用了单边方法和多边方法的混合，并且在单边方法的使用上不再将法院地法放在绝对优先的地位。
在其他国家里，单边方法的回归相对较为缓慢。除了前述已经提到的以法院地作为连接点的单边冲突规范外，强制性规则的适用在更大范围内得到认可。早在弗朗西斯卡基斯提出“直接适用的法”理论之前，萨维尼就已经暗示了强制性规范的存在，而当现代福利国家产生之后，许多国家都明文规定了强制性规则的适用。[300]《罗马条例Ⅱ》第16条也规定了强制性规则的适用，[301]尽管其没有像一些晚近国际国内立法一样对外国的强制性规则予以考虑，[302]但可以预见的是，这一问题肯定会在将来修订时被提及。
(三)实体法方法的前景
在国际私法尚处于萌芽阶段时，实体法方法就已经被用来解决法律冲突问题了。罗马的外事裁判官曾使用过这一方法，他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则。[303]这些规则实际就是罗马的万民法，但其在罗马帝国灭亡后就消失了，并且在现代的国际私法中再也寻觅不到。实体方法的渊源在现代成文国际私法体系中更多地表现为国际统一实体法条约(在多法域国家中，也可以指称国内的统一实体法)，但也有学者提出不同的观点。比如，西蒙尼德斯教授认为分割方法创制了一种所涉各国法律中均不存在的混合实体规则，目的在于解决庭审案件，因而其不自觉地接近了实体方法。[304]
遗憾的是，在当代侵权冲突法中，以统一实体法条约为代表的实体方法基本没有什么发挥空间。笔者以为，导致这一后果的有两个原因:第一，相比起统一冲突法，统一实体法显然没有得到国际社会的重视，很少有国际组织从事统一侵权实体法的工作。无论是海牙国际私法会议，还是美洲国家组织，都没有把统一实体法作为工作的重心。[305]第二，与合同法相较，各国在侵权法方面的差异要大得多，并且这些制度有不少都和一国的历史、政治、经济等因素紧密相关。在当代国际经济与贸易的发展中，侵权法能起到的只有“止损”功能，因此并不能在很大程度上引起各国协调一致的兴趣。虽然欧盟的出现使得统一侵权实体法有可能在这一超国家组织中诞生，但这种模式可否得到推广值得质疑。所以，在将来很长时间内，实体方法仍然不能在国际层面成为侵权冲突法的调整方法，以多边方法为主、单边方法为辅的混合冲突法方式将继续成为当代侵权冲突法的主旋律。
五、法律选择确定性与灵活性的平衡
法律规则的确定性和灵活性是一对永恒矛盾。早在两千三百多年前，亚里斯多德(Aristotle)在讨论分配正义与矫正正义这一问题时，就已经描述了这对矛盾的存在。[306]在国际私法范围里，这组矛盾同样十分突出，确定性要求法律选择规则具有可预见性和一致性，而灵活性则认为个案公正更值得注重。在当代侵权冲突法规则中，各国都致力于追求法律选择确定性和灵活性的平衡，只不过在美国灵活性似乎更占优势，而在欧洲天平则更向确定性一面倾斜。
(一)灵活性大于确定性的美国方法
美国在历史上曾经形成了一套具有极强确定性的法律选择规范体系，比尔在1934年的《第一次冲突法重述》明确将“不法行为地法”作为调整侵权冲突的唯一准据法，并且被当时的司法实践奉若神明。但这一极具确定性的法律选择规则由于过于僵硬和机械，迫使法院不得不采用识别、公共秩序保留、反致等手段追求个案中的灵活处理。终于，这种确定性规则成为了美国冲突法革命的批判对象，并且革命之目的并不意在对其进行小修小补，而是主张直接以方法为导向废弃原有的体系。卡弗斯教授在其1933年《法律选择问题批判》一文中，对于适用侵权行为地法等传统的法律选择规则进行了讥讽，他提醒人们应对全部的现行冲突规则进行反思甚至抛弃它们，并将研究的重心放在对案件事实和判决结果之上。[307]而柯里教授以一句“要是没有冲突规则或许会更好”发出了美国现代冲突法对灵活性规则需求的最强音。[308]此后，各种以“方法”为标签的学说纷纷得到各州法院的认同，尽管这些方法各不相同，考虑的角度也有差异，但对开放性、灵活性的要求却是共同的。从那时候开始，美国冲突法看上去像是“一千零一个案件的神话故事，对每一个案件的判决仿佛都是唯一的、初次露面的”。[309]
但是，个案分析方法也产生了许多危险，因而在《第二次冲突法重述》的制定过程中，规则还是被置于了方法之前。在司法实践中，纽约州上诉法院针对有关乘客法则的侵权冲突案件，提出了著名的“纽梅尔规则”(Neumeier Rules)。而当代美国侵权冲突法的成文化更加证明了确定性规则在某些领域中的回归，在1999年对《第三次冲突法重述》的讨论过程中，要求增加法律选择确定性的声音也不绝于耳。但上述这些事实并不足以证明确定性已经盖过了灵活性成为美国侵权冲突法主流的做法，各种新规则既没有回到《第一次冲突法重述》的老路上去，也与大陆法系国家国际私法中的规则有所差异，其特征表现为三个方面:(1)它们往往是针对具体争议的规则，例如行为规范、损害分配、惩罚性损害赔偿等争议，而不是对于侵权行为这一整体作出的;(2)它们往往不调整全部的侵权行为类型，除了在产品责任问题上的规则以外，其他特殊侵权的法律冲突问题一般仍留待开放性原则调整;(3)在绝大多数新规则中，例外条款的出现是必不可少的。[310]
另外，当代美国司法实践中所常用的分割方法也可以证明上述结论。将分割方法运用于侵权冲突中，本身是抱有一种改善传统单一规则不合目的性的想法，其目标亦在于使得侵权冲突案件的处理结果更趋于合理。然而，在这种方法具体的使用中，现在比较统一的观点是:以属地性连接点决定行为规范的争议，以属人性连接点决定损失分配的争议。[311]但无论是属地性还是属人性连接点，其代表的都是一种客观且具有确定性的规则，因此这是一种在方法外衣下的法律适用规则。
(二)确定性大于灵活性的欧洲规则
从20世纪中叶开始，欧洲国际私法学者也开始对因过于追求判决结果的一致性与可预见性而流于机械、僵硬与硬性的传统国际私法发动非难，认为国际私法应追求具体案例之判决公平与正义，使“具体妥当性”之法理实现。[312]但无论在侵权冲突法的立法还是司法上，欧洲国际私法从未放弃法律选择规则的确定性理念而采取美国式的开放式公式，其仅仅在既有体系的基础上进行修补和完善。为了在坚持规则的前提下尽量体现法律选择的灵活性，在当代欧洲各国以及欧盟侵权冲突法的立法中使用了许多软化工具，这些工具主要包括以下三种:
1.含有选择性连接点的规则
在传统侵权冲突规范中，往往只有侵权行为地这个单一连接点，几乎没有给法官预留自由裁量的空间，而重叠适用侵权行为地法和法院地法的冲突规范更加剧了判定侵权行为成立的难度。在当代欧洲国际私法中，法院地法对侵权行为地法的限制已经逐渐消亡，更有一些国家规定了当事人或法院可以选择适用行为实施地法或损害结果发生地法。[313]除了采用选择性适用的冲突法规范外，这种规则在当代的另一种表现是将各种有条件的选择性适用规则予以集中规定，比如《罗马条例Ⅱ》对产品责任法律冲突采用的“连接点梯子”方式。[314]此种含有选择性连接点的规则把法官的自由裁量权限制在一个可控的范围内，同时考虑案件当事人的预期和利益，是具有一定灵活性的法律选择规则之一。
2.含有弹性连接点的规则
另一种更能体现灵活性目标的是以最密切联系为代表的弹性连接点规则，这种连接点相较于选择性连接点，无疑赋予了法官更大的自由裁量权。在时间维度上，最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼理论中对法律关系本座的确定其实隐含着一个前提，即本座之所在国法律即是与法律关系最具重要关联的法律，而这种隐含前提是每一个持有国际主义立场的学者与立法者制定冲突法规则的基点。另外，以方法意义为视角，在侵权冲突领域的最密切联系原则应当比规则上的意义更加广泛，这种方法其实代表更多的是对传统僵固、机械冲突规范的一种修正，故并不是只有在法律条款中出现“最密切联系”等字眼时才可将其归入其中。比如，尽管《罗马条例Ⅱ》没有在侵权法律选择的一般规则中列入最密切联系地这一连接点，但却以另一种例外规则的表现方式帮助法官摆脱损害结果发生地法的限制。[315]
3.含有主观性连接点的规则
允许当事人合意选择侵权冲突的准据法，可以防止硬性管辖权选择规则对当事人利益可能带来的损害，同时提高法官的选法效率。国际私法上当事人意思自治原则(Principle of the Autonomy of the Parties)是法国学者杜摩林(Dumoilin)从民法上契约自由之原则引申而来，是指允许当事人通过自由意志选择相互之间国际民商事法律关系的准据法。这一原则最初仅适用于合同冲突法领域，但随着现代国际私法的发展，这一原则开始跳出原有的合同冲突法领域而在其他方面发挥作用，比如用于处理某些物权、继承等法律冲突。至于侵权冲突领域，现代不少大陆法系国家的国际私法立法都明文允许当事人通过意思自治选择侵权冲突的准据法，这种意思自治原则的扩张适用成为大陆法系国家现代侵权冲突立法的一大特色。当代侵权冲突法在这一规则上的发展趋势更为明显，即在不违反第三人利益、不涉及法律规避、不对一方当事人形成不公平结果的情况下，当事人合意的时间范围由侵权行为发生后向侵权行为发生前推进，而其合意方式也由明示方式向有限制的推定方式扩展。[316]
六、结语
毫无疑问，要想对当代任何一个法律部门的发展趋势做出论断都是困难的，甚至可能是失败的。但笔者亦认为，冲突法的发展与演进具有一定的规律可循，通过本文以上对于侵权冲突法既存历史的剖析与梳理，能够为侵权冲突法在未来的发展趋势提供一定的立法基础与理论支撑。因此，在本文最后，笔者拟对于当代侵权冲突法的价值定位与发展走向提出以下几点展望。
首先，实质正义是未来侵权冲突法主要追求的价值取向，但在冲突法方法的范围里，这种追求应当具有一定的限制，其应当包含在冲突正义的框架之中，反映在管辖权选择规则、内容定向规则与结果定向规则的并存体系之内。其次，欧洲和美国作为侵权冲突法发展之前沿阵地，两者在立法方式、法律选择方法以及法律选择确定性和灵活性等众多问题上的分歧仍将存在，但成文化的立法方式在英美国家已有星星之火，而欧洲对于美国式方法也不再嗤之以鼻。所以这些分歧不会越来越大，而是会以逐渐趋同的方式演变。再次，在侵权法律选择的方法问题上，多边方法的主导地位在短时间内不会发生改变，侵权行为地规则和最密切联系方法还将成为这一方法的主要代表。单边方法的辅助地位会随着国家对经济生活的干预程度的变化而变化，但法院地法这一传统的连接点已经式微。又次，要想从根本上解决问题，实体方法还有很长的路要走，欧盟在统一侵权实体法和冲突法上的努力和成就值得其他国家和国际组织予以借鉴。最后，从总体上看，侵权冲突法会随着侵权实体法的细化性发展而继续在外延上得到扩展，因而其仍将成为当地国际私法中重点关注的课题之一。
The Values and Future Direction of Contemporary Law of the Conflict of Laws on Torts
Abstract:In the field of international private law，the law of the conflict of laws on torts is an ancient but vibrant system.In modern law of the conflict of laws on torts，substantive justice has been pursued which is one value amongst others.In the new century，the development of European and American law of the conflict of laws on torts brings it to a new height.Hence，the research on the values and future direction of the law of the conflict of laws on torts not only contributes to the theoretical development，but also is helpful to practicalmeans.It includes four aspects:the codification and convergence of the legislations，the pursuit and limitation of the material justice，the concurrence of three choice of laws approaches and the balance between legal certainty and flexibility.
Key words:Contemporary law of the conflict of laws on torts;Legislation mood;Values analysis;Approach of choice of laws;Future direction
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