《联合国公约适用于香港的实践分歧、法律分析及政策选择》

□　王彦志^[191]

内容摘要香港回归之后是否适用CISG是一个具有重要现实意义的法律问题。中国政府致函联合国秘书长的《照会》并没有解决这一问题。在实践中，CISG已经并将继续被以不同方式适用于香港当事人与其他法域当事人之间的货物销售合同。中国政府迄今并没有根据CISG第93条作出正式有效的声明，因此，CISG应该适用于香港。但是，学说和判例对于CISG是否适用于香港却存在着严重分歧和不一致性。这损害了涉港国际货物销售合同法律规则的统一，也不利于香港对外贸易的繁荣与发展。中国中央政府应该征询香港政府意见，根据CISG第93条提交符合条件的正式声明，明确CISG是否适用于香港。根据香港在世界贸易中的地位和香港贸易伙伴在CISG中的地位，香港应该同意适用CISG。基于中国大陆与香港之间贸易关系的重要地位和法律的不统一，中国大陆与香港之间也应该创造性地达成法律安排以适用CISG。

关键词《联合国国际货物销售合同公约》;中国;香港特别行政区;条约适用;条约解释

目　次

一、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的问题缘起

二、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的实践分歧

三、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的法律分析

四、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的政策选择

结语

1997年7月1日中国政府对香港正式恢复行使主权之后，通过《中英联合声明》、《香港特别行政区基本法》(以下简称香港《基本法》)和中国政府《照会》^[192]，中国政府为条约适用于香港特别行政区(以下简称香港)的问题提供了务实的^[193]、天才的^[194]解决。但是，1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)是否适用于香港，却仍然存在着理论争议和实践上的不确定性，仍然是一个需要研究和解决的问题。^[195]

迄今，越来越多的诉讼和仲裁涉及营业地位于内地与香港、香港与CISG其他缔约国之间的货物买卖合同争议。在这些案件中，对于CISG是否适用于香港的问题，法院和仲裁庭的裁判已经出现了明显的不一致，学说也存在着明显的分歧。“看起来特别不幸的是，目前香港和澳门在CISG下的法律地位即便往好里说也是不明确的。”^[196]这种不确定性不利于当事人的交易安定和香港的贸易繁荣。为此，本文拟对CISG适用于香港的现状予以经验实证，对其所涉争议作出法律分析，进而对其未来应对提出政策建议。

一、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的问题缘起

在1997年7月1日回归中国政府之前，香港长期处于英国治下，香港的条约缔结和适用地位也由英国政府负责决定。由于英国不是CISG缔约国，香港在CISG适用上的法律地位是明确的。就CISG本身的效力而言，香港不属于CISG缔约方的领土适用范围。因此，营业地分别位于香港和CISG缔约国乃至非缔约国的当事人之间的货物买卖合同不能基于第1条第1款a项适用CISG，只能通过当事人对于CISG的并入、第1条第1款b项或者仲裁庭的法律选择适用CISG。

在香港回归中国政府之后，考虑到香港的繁荣和稳定，中国政府对于条约在香港适用问题的解决采取了“一国两制”框架下香港高度自治的基本政策。对于条约在香港的适用，香港《基本法》第153条做了原则规定:中国缔结的国际协议，中央政府可根据香港的情况和需要，在征询香港政府的意见后，决定是否适用于香港;中国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用，中央政府根据需要授权或协助香港政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港。中国政府《照会》对此做了具体安排，《照会》附件一列明了中国政府是当事方并自1997年7月1日起适用于香港的条约清单，所列条约包括其有关修订、议定书、保留和声明自1997年7月1日起适用于香港所需的手续，中国政府已另行办理;对于未列入附件清单的、中国是当事方或将成为当事方的其他条约，如决定适用于香港，中国政府将另行办理有关手续;为避免疑问，对属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约，中国政府无需办理有关手续。

据此安排，CISG没有出现在中国政府《照会》附件一所列适用于香港的条约清单上。这似乎意味着，香港不属于CISG缔约国中国的领土适用范围。根据这种理解，营业地分别位于香港和CISG其他缔约国的当事人之间的货物买卖合同，不能基于第1条第1款a项适用CISG。对于涉及一方当事人营业地位于香港的国际货物买卖合同案件，如果受案法院或者仲裁庭依据冲突法或仲裁规则指向适用香港法，那么，应该适用香港的普通法和《货物买卖条例》。仅就“一国两制”的宪法性基本国策和中国政府《照会》的具体安排而言，这个结论看起来似乎是没有争议的。

但是，问题在于，CISG对缔约国的领土适用范围及其声明方式做了独特的规定和处理。根据CISG第93条，CISG并不必然适用于缔约国全部领土单位，而是允许缔约国通知公约保管人声明或声明修改本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位，但是，此种声明应明确地说明适用本公约的领土单位，如果缔约国没有作出此种明确声明，则本公约适用于该国所有领土单位。那么，中国政府《照会》的一揽子式声明方式和内容是否符合CISG第93条规定要求的声明方式和内容呢?正是在这个问题上截然相反的理解，导致了对于CISG是否适用于香港的重大学说争议和判例分歧。

二、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的实践分歧

香港在国际贸易和国际仲裁中具有重要地位。一方或者双方当事人营业地位于香港的涉外货物买卖合同争议大量存在。根据在佩斯大学CISG数据库检索的结果，截至2010年底，一方或者双方当事人营业地位于香港的货物买卖合同案件法院(不包括香港法院)判决和仲裁裁决案件数量约67件，其中，中国法院判决14件，中国仲裁机构裁决34件，外国法院判决17件，外国仲裁机构裁决2件。^[197]此外，在2003—2006年，中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)受理的一方或者双方当事人营业地位于香港的涉外货物买卖合同争议仲裁案件大约8件。^[198]另据不完全检索，香港法院受理的一方当事人营业地位于香港而另一方当事人营业地位于CISG缔约国或者双方当事人营业地均位于CISG缔约国的货物买卖合同判决案件大约5件。^[199]这些案件都涉及至少一方当事人营业地位于香港的涉外货物买卖合同争议的法律适用问题，且都直接或者间接涉及CISG是否适用于香港的问题，进而绝大多数案件都提及或者适用了CISG。

在香港法院受理的5件涉外货物买卖合同争议案件中，1件是内地和香港当事人之间的争议，1件是香港买卖双方但涉及内地法或香港法适用的争议，3件是香港与美国当事人之间的争议。其中，3件争议的合同明确约定适用美国州本地法而明确排除了CISG，1件争议的当事人同意适用香港法，1件争议的法官认为适用大陆法或者香港法并不影响案件结果。这5件案件的判决表明，香港法院认为，香港不属于CISG缔约国领土适用范围，CISG不适用于香港，除非当事人明示或者默示同意适用CISG，否则，香港法院将会根据其冲突法适用有关法域的本地法。例如，在Beyond the Network案中，当事人特别强调适用纽约州法律并且排除适用CISG，法官指出，除非当事人明示或者默示同意适用CISG，否则，CISG在国际货物买卖合同争议中将不被适用。^[200]析其原因，可能包括:英国不是CISG缔约国，香港在回归之前不属于CISG缔约国范围;中国虽是CISG缔约方，但是，中国没有明确表示CISG适用于香港;在“一国两制”框架下，香港具有高度自治的地位，并不当然适用中国中央政府缔结的国际公约;就香港自身而言，CISG是否适用，首先是立法机构的权限，法院无权自行决定是否适用CISG。

由于其通常并不公开或者编选仲裁裁决书，香港国际仲裁中心(HKIAC)受理的涉外货物买卖合同争议案件中适用CISG的情况无法得知。不过，提及或者适用CISG的案件大概不会很多。在香港或者伦敦仲裁的国际货物买卖合同，绝大多数都会选择英国法作为准据法，而不会选择CISG。^[201]这主要是商业原因导致的，买卖合同当事人基于法律选择的路径依赖或者交易实力的不对称，宁愿选择英国法而不愿选择CISG。这也可能与律师和仲裁员的法律专业知识偏好有关，因为香港的律师和仲裁员可能更熟悉英国法和香港法，更愿建议当事人选择适用英国法或香港法，或者基于HKIAC仲裁规则认为英国法或者香港法是与争端具有最密切联系的法律规则(2008年《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第31.1条)。不过，随着香港回归，香港当事人与中国大陆当事人做贸易的情形越来越多，HKIAC受理的涉及香港当事人与大陆当事人之间商事争议的案件也越来越多，由于大陆当事人对于CISG的偏好和对香港普通法的陌生，当事人可能会越来越多地在合同中或者在仲裁中选择适用CISG。

在中国内地法院受理的14件涉港货物买卖合同争议案件中，绝大多数涉及营业地分别位于香港和中国内地的当事人之间的争议(10件)，还有一些案件涉及营业地分别位于香港和中国以外其他缔约国或非缔约国(包括瑞士、新加坡和日本)当事人之间的争议(4件)。其中，1件案件当事人在合同中约定了准据法，其他案件当事人在合同中并没有明确约定准据法(13件)。在这些案件中，受案法院分别根据当事人明示或者(庭审中)默示选择适用了中国内地法(4件)，根据最密切联系原则适用了中国内地法(4件)，或者根据当事人(庭审中)默示选择或最密切联系原则等适用了CISG或者(基于《民法通则》第142条)中国内地法与CISG(6件)。总体而言，除1件误将香港理解为CISG适用范围外，^[202]中国法院一般认为，除非当事人明示或模式选择CISG，否则，CISG不能适用于香港，因为香港目前不属于CISG缔约方或者不属于CISG缔约国中国的领土适用范围。^[203]

中国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)受理的42件案件中，绝大多数都是营业地分别位于香港和中国内地的当事人之间的争议案件(36件)，3件是香港当事人之间的争议案件，另外3件是香港当事人与美国、日本和台湾当事人之间的争议案件。其中，有的在合同中约定适用中国内地法(4件)，有的在合同中约定适用CISG或者CISG与国内法参照、补充、并列、附条件选择适用或者将CISG第II、III部分并入合同予以适用(11件)，其余则没有约定准据法(27件)。当事人在合同中约定中国内地法为准据法，仲裁庭认为适用中国内地本地法而不适用CISG(4件)。当事人在合同中约定适用CISG或者适用包括CISG在内的法律，仲裁庭支持了当事人的约定(11件)。双方当事人在仲裁中都援引了CISG，仲裁庭认定适用CISG(11件)。一方当事人援引CISG，仲裁庭依据最密切联系原则适用了中国内地法(3件)。在其余案件中，仲裁庭分别依据最密切联系原则等适用中国法的同时，适用或者参照适用了CISG(10件)，^[204]或者适用了中国内地本地法而没有适用CISG(3件)。总体而言，中国内地仲裁机构(仲裁庭)更愿意适用或者参照适用CISG。绝大多数仲裁庭则根据当事人合同约定、当事人在仲裁中达成协议或者依据最密切联系原则等适用了CISG或者包括CISG在内的法律。但是，对于当事人约定适用中国法，仲裁庭一般认为只是中国内地本地法而非CISG。对于香港是否属于CISG缔约国中国领土适用范围，有的仲裁庭明确认为不属于，^[205]有的仲裁庭虽然没有明确认识但却似乎默示地认为香港属于CISG缔约国中国领土适用范围。^[206]

在外国法院受理的17件案件中，争讼交易发生在香港回归中国之前的2件案件(美国1件、意大利1件)^[207]不涉及香港是否属于中国作为CISG缔约方领土适用范围的问题，其他15件分别涉及营业地分别位于香港与美国(6件)、奥地利(4件)、比利时(2件)、法国(1件)和澳大利亚(1件)等CISG缔约国之间当事人的国际货物买卖合同争议。在6件案件中，除奥地利最高法院(Tantalum案)认为应该考虑买方提出的CISG不适用于香港的请求外，^[208]法国上诉法院、法国最高法院(Logicom案)、美国佐治亚州联邦地区法院(Innotex案)(援引Logicom案)、澳大利亚(南澳地区)联邦法院(Hannaford案)(援引Logicom案)都认为中国政府《照会》相当于CISG第93条所要求的领土适用声明，该通知所列适用于香港的公约并不包含CISG，因此，CISG不适用于香港。在9件案件中，比利时地方法院(Index Syndicate案)^[209]和奥地利地方初审法院和上诉法院(Tantalum案)^[210]没有提及中国政府照会，直接认定香港属于中国作为CISG缔约方的领土适用范围，认为CISG应该适用于香港，美国伊利诺伊州联邦地区法院(CNA案)^[211]和美国阿肯色州东区联邦地区法院(Electrocraft案)(援引CAN案)^[212]都专门且详细地反驳了法国法院的Logicom案判决，认为中国政府《照会》不符合CISG第93条要求，香港属于CISG缔约方中国的领土适用范围，从而适用了CISG。总体而言，受案外国法院都直接处理并且大多专门或详细分析了CISG是否适用于香港的问题，但却得出了截然相反的结论。

国外仲裁机构一般并不公开仲裁裁决，所以，公开可得的涉港国际货物买卖合同争议国外仲裁案件极其少见。在德国仲裁庭受理的德国买方与香港卖方之间一项排他性交货和经销的总体合同争议案件(2件)中，德国仲裁庭依据德国国际私法规则适用德国法，进而根据CISG第1条第1款b项适用了CISG。^[213]但是，就国外仲裁机构仲裁的CISG案件而言，一般很难获知仲裁庭如何看待香港是否属于CISG缔约国领土适用范围的问题。这是因为，与缔约国法院相比，缔约国仲裁机构属于民间性质，仲裁庭没有义务直接适用CISG，而多基于当事人选择、仲裁法或仲裁规则规定的冲突法规则或者直接自行选择适当的实体法律规则裁判案件。^[214]在实践中，国外仲裁庭经常根据CISG第1条第1款b项间接适用CISG，而不是依据第1条第1款a项直接适用CISG。^[215]只有国外仲裁庭在1997年香港回归以后受理涉及一方营业地位于香港而且当事人约定香港法作为准据法的情形下，才能看出国外仲裁庭是否认为CISG直接适用于香港。

总之，从CISG是否适用于香港的裁判实践来看，香港、中国内地乃至外国的法院和仲裁庭已经间接或者直接涉及或者分析了中国政府《照会》的效力、CISG第93条的解释和香港是否属于CISG缔约方中国领土适用范围的问题。然而，不幸的是，就这个问题的解释和解决而言，不同国家甚至同一国家不同法域的裁判机构已经产生了严重分歧，作出了两种截然相反的解释和明显不一致的裁判。这两种截然相反的解释和裁判各自又已都有后续裁判机构作为说服性的先例予以援引。考虑到香港在国际贸易中的重要地位，这种状况对于当事人的交易预期、CISG的统一解释和国际贸易的法律协调提出了挑战。

三、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的法律分析

从根本上来说，CISG是否适用于香港所引起的解释争议与裁判分歧，是香港问题独特的历史背景、解决方式和CISG独特的领土适用方式交织作用的产物。CISG是否适用于香港，必须基于现行有效的实在法规则予以解释和解决。

首先，一般条约法对CISG适用于香港问题的解决虽然相关但意义不大，CISG第93条是解释和解决CISG是否适用于香港的直接的和根本的依据。

CISG不同于国际公法条约，它是一项私法性质的国际商事条约，但一般条约法与CISG仍然是相关的，尤其是涉及CISG对于缔约国之间效力关系方面更是如此。

1969年《维也纳条约法公约》第29条规定:“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”中国已经加入该公约，而且该公约也已于1997年10月3日对中国生效。据此，除非条约本身另有不同意思或者当事国另行确定不同意思，否则，条约适用于当事国全部领土。^[216]这表明，对于条约的领土适用范围，当事国的意思自治优先，适用于全部领土则是剩余规则或称缺省规则。^[217]在这种情况下，条约当事国就可以在签署或批准时明确表示该条约是否扩展适用于某些特定领土，还可以在日后通过外交照会致函条约保管人将该批准扩展适用于其他特定领土。^[218]在实践中，少数国家通过单边声明将其特定领土排除于某条约适用范围之外，并且得到该条约其他当事国默许，就被认为是“另经确定了”“不同意思”。例如，中国在香港、澳门回归之后就采取过这种实践。^[219]不过，在许多情况下，一旦其必要的国内法手续得以完成，这些国家随后已将条约扩展适用到这些特定领土。^[220]但是，CISG第93条明确规定了领土适用条款，因此除非缔约国明确声明CISG不适用于其某些特定领土，否则，CISG将适用于其全部领土。CISG第93条的规定实际上是《维也纳条约法公约》第29条在CISG上的具体化，在此，只需依据CISG第93条即可。(www.xing528.com)

1978年《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第15条规定，虽非一国领土的一部分但其国际关系由该国负责的任何领土，成为另一国领土的一部分时，继承国的条约自国家继承日期起，对国家继承所涉领土生效，但从条约可知或另经确定该条约对该领土的适用不合条约的目的和宗旨或者根本改变条约的实施条件时，不在此限。该公约于1996年11月6日生效，目前生效的当事国有22个。中国虽然尚未加入该公约，但是，该公约第15条体现的“移动边界原则”(movingboundary principle)被认为是构成了为数不多的习惯法原则之一，^[221]尽管对此仍然存在争议。^[222]与该公约的规定不同，中国政府对条约适用于香港的问题采取了独特务实的解决方式。不过，该公约在此并不适用，因为CISG本身对于其领土适用范围已经作了明确的规定。据此，CISG是否适用于香港，应该通过CISG本身的规定予以解决，而不必诉诸存有争议的习惯国际法。

CISG第93条对此作了详细规定:(1)如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位，而依照该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，则该国得在签署、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位，并且可以随时提出另一声明来修改其所作的声明;(2)此种声明应通知保管人，并且明确地说明适用本公约的领土单位;(3)如果根据本条作出的声明，本公约适用于缔约国的一个或数个但不是全部领土单位，而且另一方当事人的营业地位于该缔约国内，则为本公约的目的，该营业地除非位于本公约适用的领土单位内，否则视为不在缔约国内;(4)如果缔约国没有按照本条第(1)款作出声明，则本公约适用于该国所有领土单位。

其次，根据CISG第93条，中国政府迄今并未提交符合第93条规定要求的领土适用声明，因此，CISG适用于香港。

CISG第93条通常被称为“联邦(国家)条款”，是在一些联邦国家尤其加拿大和澳大利亚请求下订入的，其内容借鉴了1974年《国际销售货物时效期间公约》第31条的规定。然而，第1款的表述本身却并没有局限于联邦国家，而只是强调一国在其宪法下具有适用不同法律制度的不同领土单位。因此，这里的不同“领土单位”的文字表述足够中性，以至于不限于狭义的联邦国家。^[223]而且，从其立法史和目的来看，主要是为了让一些虽对其某些领土单位无权要求其加入CISG，但仍然可以就其他领土单位加入CISG。^[224]若想作出此种声明，不仅需要具有不同领土单位，而且要求这些不同领土单位必须是在其宪法体制下适用不同的法律制度。^[225]在中国《宪法》(第31条)和香港《基本法》体制下，中国中央政府与香港之间并不是联邦国家体制，而是独特的“一国两制”体制。香港是一个适用不同法律制度的特别行政区，在货物买卖法方面，香港实施的是不同于中国内地的不同的法律制度。因此，香港符合第1款规定的声明条件。

不过，第1款将声明时间限定在“签署、批准、接受、核准或加入时”，并且只有在此时点上作出声明的当事国才可以事后随时作出修改声明。这意味着，一个国家只有在其首次成为当事国时才能够作出此种声明，而不能在此以后作出此种声明。^[226]这种规定使得一个国家在其首次成为当事国时如果没有作出此种声明，那么，它就失去了随后作出声明的机会，CISG就将适用于其全部领土单位。这当然有助于CISG的广泛适用和国际贸易的法律统一。但是，这个条款的表述明显存在漏洞，因为它没有考虑到国家继承中的条约继承问题，也无法预见到香港回归等所提出的特殊问题。

当然，这个问题可以通过条约继承的国际法得以解决。不过，《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》的当事国仍然有限，而“移动边界原则”作为一项习惯国际法原则的地位仍然存有争议。条约继承尤其多边条约继承往往比较复杂，经常涉及政治上的敏感性，而且具有不确定性和争议性。^[227]

因此，最好还是回到CISG上来解决问题。不过，CISG是一个只有国家才可以成为当事方的条约，尽管香港可以单独缔结有关国际协议，但却不可以单独加入CISG。第1款声明时间的限定又禁止了中国政府事后通过声明使得CISG适用于香港。这显然不符合CISG的初衷。为此，有学者认为，可以通过CISG第7条第2款来扩张解释第93条，因为，根据CISG第93条第1款，有争议地，可以认为存在着一项CISG第7条第2款意义上的一般原则，即应该允许一个当事国对事后成为其组成部分的领土单位作出声明，从而，中国应该被认为在香港回归之后有机会作出此种声明。^[228]CNA案美国伊州联邦地区法院采取了稍有不同的解释方式。CNA案法官主张，对CISG第93条第1款第2小段做严格字面解释将使得中国不可能作出此种声明，但是，第1款第3小段既然允许当事国在随后任何时候作出修改声明，那么，就可以认为此款规定也允许中国对其事后恢复行使主权的领土单位作出此种声明。不过，对于第1款声明时间的限定可以做另外一种扩张解释，即结合CISG的目的和宗旨进行解释，从而使得当事国也有机会对事后成为其组成部分的领土单位作出第1款意义上的声明。根据《维也纳条约法公约》及其体现的条约解释的习惯规则，这种扩张解释符合CISG的目的和宗旨，即统一国际货物销售合同的法律规则、减少国际贸易的法律障碍、促进国际贸易的发展。

那么，中国政府是否作出了第93条所要求的领土单位适用声明呢?根据第93条，此种声明的内容是“本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位”，而且，此种声明应通知保管人并且“明确地”“说明适用本公约的领土单位”。在此，公约第93条第2款的表述非常地清楚无误。中国政府《照会》通知了CISG保管人(联合国秘书长)，列明了适用于香港的公约清单，而且该适用清单并未列出CISG。但是，CISG要求当事国必须“明确地说明”适用“本公约”的领土单位，中国政府《照会》并没有“明确地说明”香港是否“适用于CISG”。因此，根据对CISG第93条第1款和第2款所做严格字面解释，中国政府《照会》并不符合CISG所规定的声明要求，中国政府并没有作出此种声明。^[229]

反之，中国政府《照会》并没有说未予列明的公约必然不适用于香港，而是提到，“未列入本照会上述附件的、中华人民共和国是当事方或将成为当事方的其他条约，如决定将适用于香港特别行政区，中华人民共和国政府将另行办理有关手续。为避免疑问，对属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约，中华人民共和国政府无需办理有关手续。”在此，“另行办理有关手续”起码包括根据其他将予适用的公约(包括CISG)本身的要求办理有关手续，但是，迄今中国政府并没有办理有关手续。进而，根据其第93条规定，可以认为，CISG是一种附有条件的、“无须办理有关手续”的、“根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约”，因为，只要没有作出相反声明，CISG就将适用于当事国全部领土，而且，这又符合CISG的目的和宗旨。重要的是，对CISG第93条第1款和第2款声明内容的要求做严格字面解释，也符合CISG的目的和宗旨的要求，因为CISG第93条对声明内容的规定，是为了使得当事国之间非常明确对于特定领土单位是否适用CISG，如果不符合此种声明内容要求，就将被认定为适用CISG，这又符合了CISG对于国际贸易的法律统一的目的和宗旨。这种结合目的与宗旨做通常含义的解释方式已为CNA案法院判决所采纳，并为Electrocraft案法院判决所重申。至于香港律政司官网适用于香港特别行政区的公约列表上没有列出CISG，并不能作为中国政府声明内容的有效证明，因为，根据CISG，作出声明的主体是当事国而非当事国的特定领土单位。

进而，根据第93条第4款，“如果缔约国没有按照本条第(1)款作出声明，则本公约适用于该国所有领土单位”。^[230]第93条的规定被认为不是很清楚，^[231]而且被认为是与《条约法公约》第29条和习惯国际法不符因而是多余的。^[232]在谈判第93条时，德国代表曾建议修改第1款表述，即只有适用于部分领土单位时才需要声明而适用于全部领土单位时则不需要声明，对此，加拿大代表认为尽管德国的建议有一定道理，但是，《条约法公约》第29条已经解决了这个问题，而且，为了联邦国家能够履行国内法手续，应该允许其声明本公约适用于全部领土单位。^[233]不过，即使第1款表述不很清楚，但是，第4款的字面表述非常明确，即如果没有按照第1款作出声明，则本公约将适用于该国所有领土单位。

比较而言，法国最高法院Logicom案判决并没有结合CISG本身、《条约法公约》及其体现的条约解释习惯规则作出解释和推理，而只是简单地认为中国政府《照会》“等同于”(equivalent)CISG第93条所规定的手续，但“等同于”显然不等于“直接就是”;美国法院Innotex案判决则承认中国政府还没有正式(formally)作出CISG第93条下的声明，而是认为中国政府《照会》“暗示”(indicating)中国政府不打算扩展CISG适用于香港，但CISG要求正式声明，而且“暗示”显然不符合CISG所要求的“明确地说明”;澳大利亚法院Hannaford案判决虽然肯定地认为香港不能依据CISG第1条第1款a项适用CISG，但其理由却是因为中国政府迄今尚未采取必要的步骤使得香港成为CISG缔约国，但“尚未采取必要的步骤”的后果恰恰是CISG应该得以适用。因此，这些法院判决都是难以令人信服的。与此类似，中国内地和香港法域裁判机构已有少数案件明确认为香港不属于CISG适用范围，而且，一般认为中国内地主流学说也持香港不属于CISG适用范围的观点。^[234]但是，绝大多数主张香港不属于CISG适用范围的学说或者观点本身其实并没有对此问题进行深入的法律分析，^[235]尤其是并没有根据CISG自身的规定做严格的国际法分析，而是基于中国国内法上的“一国两制”或者中国政府《照会》简单得出了结论。这些观点是不能令人信服的。实际上，许多学者并未明确否定香港属于CISG适用范围，而是认为这一问题的答案并不明确。^[236]需要指出的是，有些裁判机构和学者认为CISG之所以不适用于香港，是因为CISG自动扩展适用于香港将违反“一国两制”。其实，这是一种颠倒的法律思维方式，因为，任何一个国家都不得以国内法作为其不遵守国际法的抗辩。何况，CISG第93条要解决的就是一个国家具有多个不同法律制度独立领土单位的情形，香港问题并不例外。

总之，从条约的通常含义，根据上下文语境，结合条约的目的和宗旨，对CISG进行善意解释，可以认为，中国并没有严格按照CISG第93条的规定就香港这一特定领土单位作出声明，据此，CISG应该适用于香港。^[237]这是从CISG第93条规定本身的法律分析得出的结论。不过，应该承认，在实践中，只要中国中央政府还没有正式严格按照CISG第93条规定的要求作出声明之前，中国大陆和香港的法院一般都会基于国内法和“一国两制”(而非国际法)的考虑，认定CISG不适用于香港。但是，其他法域的法院却不会这么考虑，它们会主要基于CISG(国际法)本身的要求来分析这个问题，现状也正是如此。^[238]

四、《联合国国际货物销售合同公约》适用于香港的政策选择

中国政府就条约适用于香港问题的一揽子式创造性解决虽然灵活务实，但却忽视了一些条约例如CISG等自身的性质、规定和要求，导致了不确定性。在CISG是否适用于香港的问题上，有些学说和判例也同样忽视了CISG第93条本身的规定和要求，导致了不一致性。法国法院的Logicom案判例违背了CISG第93条，它不但是错误的，也是危险的，它损害了法律的确定性，造成了CISG适用的不一致性。^[239]这种不统一性有违CISG作为国际商事条约的解释原则(第7条“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”)，也不合CISG的宗旨和目的(序言“认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展”)，因此，必须予以认真对待和有效解决。所谓“解铃还须系铃人”，为了消除CISG适用于香港问题上的不一致性，中国政府需要对CISG适用于香港的问题作出审慎的政策考量和明确的政策选择。

首先，从法律形式上来说，CISG适用于香港问题上的不一致性可以比较容易地在中国国内法“一国两制”的框架下予以解决。

根据香港《基本法》第151条，“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议”。这是《基本法》法定授权香港享有的单独缔约能力和缔约权，在这些事项范围内，香港有权直接以自己的名义(“中国香港”)自行谈判和签订有关国际协定，而无须另外寻求中央政府的协助或者授权。^[240]鉴于这种措辞的一般性，香港可以在诸如投资保护、避免双重征税、社会保障、知识产权关税合作事项“等领域”缔结条约，而且，既可以缔结双边条约，也可以缔结多边条约。^[241]香港已经在投资保护、避免双重征税、海关合作、科技资讯等事项上缔结了许多国际协议。国际货物买卖合同显然也属于经济、贸易的范畴。但是，CISG不向非国家实体开放，而只能以国家名义缔结和参加，因此，香港无法自行参加CISG。不过，根据香港《基本法》第153条，“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区”。中国是CISG的缔约国，因此，中央政府可以根据香港的情况和需要，征询香港政府的意见，决定是否将CISG适用于香港，并依据CISG第93条提出符合条件的正式声明。从而，结束在CISG是否适用于香港问题上的纷争和不一致性，为国际贸易当事人、国际货物销售合同争议的裁判者提供法律上的确定性、可预测性和一致性。

其次，就实质选择而言，香港政府应该选择将CISG扩展适用于香港。

一般认为，香港之所以不希望CISG扩展适用于香港，是因为香港货物买卖法是承继了英国货物买卖法的传统，英国不加入CISG的理由在某种意义上也就是香港不希望适用CISG的理由。^[242]英国政府虽然采取了一些努力措施，但迄今仍然没有加入CISG。^[243]然而，英国不加入CISG的理由本身大多并不充分。长期来看，英国不太可能仍然游离于70多个已经加入CISG的国际贸易共同体之外。^[244]英国不加入CISG也许并不在于英国法更完善确定，因为许多受其影响的法域已经修改了它们从英国承继的商法，^[245]而且澳大利亚、加拿大、美国等普通法国家也积极加入了CISG，^[246]CISG并非完全不适合于初级商品买卖，^[247]而且CISG允许当事人排除它的适用。其实，英国不加入CISG的真正原因也许更多在于法律界和产业界对于CISG不是很感兴趣甚或反对加入CISG等公共选择的理由，^[248]而这又可能是因为它们对于适用英国法形成了路径依赖、现状偏好或者具有特殊利益。

英国不加入CISG的理由对于香港来说并不是很有说服力。香港货物买卖法虽然承继了英国法，但是，回归中国之后，香港的贸易范围越来越广，香港对外贸易合同纠纷也越来越多地适用其他贸易伙伴国家的法律，而非香港自己的货物买卖法。也许，香港没有决定适用CISG，是因为没有意识到CISG的重要性，因而没有将其提到优先的立法议程。^[249]但更可能的是，从自己法域的法律转向国际统一的法律总是会有改变现状所带来的变动和成本。但是，香港是重要的国际贸易中心，为了便利和促进香港国际贸易的繁荣和发展，加入统一的国际货物销售法律体制具有重要意义。2009年，香港商品贸易出口额位居世界第11位，商品进口贸易额位居世界第9位。^[250]2010年1至12月份，香港对外贸易总额63958.59亿港元，前20位贸易伙伴占据了香港对外贸易总额的93.1%，而且，其主要贸易伙伴多已加入CISG，包括中国大陆(48.9%)、美国(8%)、日本(6.8%)、新加坡(4.5%)、韩国(2.9%)、德国(2.2%)、瑞士(1.1%)、法国(1.0%)、意大利(1.0%)、荷兰(1.0%)、澳大利亚(0.8%)、比利时(0.6%)，占其贸易总额的77.7%，而尚不适用或尚未加入CISG的有中国台湾(4.6%)、印度(2.3%)、泰国(1.7%)、马来西亚(1.7%)、英国(1.6%)、菲律宾(0.9%)、越南(0.8%)、印度尼西亚(0.7%)，占其贸易总额的15.4%。^[251]就主要贸易伙伴关系而言，香港扩展适用CISG显然有助于增强其对外贸易的法律确定性和统一性。

对于绝大多数亚洲国家和地区贸易伙伴来说，其经济处于转型之中，或者其法律仍在健全之中，但是，货物买卖法的复杂多样性不利于这一地区的贸易发展。^[252]晚近韩国和日本的加入已经扩大了这一地区贸易商法的协调和统一，香港扩展适用CISG将会进一步推动这一进程。实际上，绝大多数亚洲国家和地区尚未加入CISG同样并没有令人信服的政策理由。例如，印度不加入的原因据说只是因为需要改变自己长期实施的1930年货物买卖法的原则。^[253]而泰国只有国内民商法典，没有适合于国际货物买卖的法律，政府设立了专门委员会，起草商事货物买卖法案，适用于国内和国际商事货物买卖，委员会考虑CISG的条款内容，但也赞成加入CISG，它的障碍据说在于将CISG翻译成泰国语，以及民商不分导致的诉讼时效过长。^[254]随着韩国、日本的加入以及亚洲经济体的对外贸易和法制建设的发展，亚洲地区的贸易商法也将越来越多地趋于协调或统一。目前，东亚国家和地区的民商法学者已经开始借鉴欧洲统一私法的经验，推进东亚统一私法运动，着手达成东亚统一合同法原则。^[255]可以预见，在这一过程中，CISG将会发挥重要的作用。而且，东亚统一合同法原则主要是非约束性的统一示范法，而CISG本身就是约束性的统一国际法，因此，CISG作为统一法的地位其实更重要，它的统一效果也更明显。

总之，消极地说，如果当事人认为CISG不适合其特定具体交易合同，完全可以自由地明确排除CISG的适用，加入CISG并不会给当事人带来实质的额外负担;积极地说，加入CISG，将会促进香港与不同政治、经济和法律制度贸易伙伴之间买卖法的统一，减少香港与其贸易伙伴之间国际贸易当事人的事前实体交易成本和事后争端解决成本，从而有助于促进香港对外贸易的繁荣与发展。^[256]

最后，就中国内地与香港之间关系而言，也同样有必要创造性地作出适用CISG的法律安排。即使香港决定扩展适用CISG，其与中国大陆之间的货物买卖关系仍然不能适用CISG，因为CISG适用于营业地位于不同缔约国之间当事人的国际货物买卖合同，而香港与中国内地当事人属于营业地位于同一缔约国。一个类似的实例是，因为英国和中国都是《纽约公约》缔约国，所以，回归之前，香港与中国大陆之间适用《纽约公约》处理相互之间仲裁裁决的承认与执行问题，但是，回归之后，这一公约就不再适用了，而是得通过另行安排来解决这个问题了。^[257]在香港扩展适用CISG后，这意味着，营业地位于香港和中国内地当事人之间的货物买卖合同将根据中国区际国际私法来解决。在现实中，中国内地是香港最大的贸易伙伴。因此，香港扩展适用CISG后，亟待解决香港当事人与中国内地当事人之间货物买卖合同的法律适用问题。以北京市高级法院“日本管材中心株式会社与北京庄胜房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”为例，该案当事人在合同中约定适用香港法和香港法院管辖，日本公司在香港法院起诉并胜诉，但因当时大陆与香港之间缺乏相互承认与执行法院判决的依据，所以，日本公司不得不向北京市法院重新起诉，因为北京公司对香港大律师出具的香港法内容证明提出异议，北京市法院则以无法查证香港法为理由，适用了中国大陆的法律，最终判日本公司败诉。在本案中，中国内地与香港货物买卖法不统一，严重损害了法律的确定性和可预见性。

那么，如何协调和统一中国内地和香港的货物买卖法呢?中国内地和香港各自都有自己独立的冲突法和货物买卖实体法，而且，要想实现冲突法或者货物买卖法的统一难度很大。但是，如果能够在香港与内地之间创造性地达成适用CISG的独特法律安排，不但对中国内地与香港贸易当事人带来便利，而且，就其涉及内地法律和香港法律适用而言，也将对其他国家和地区的贸易当事人带来方便。因此，中央政府与香港政府之间应该创造性地达成一项法律安排，明确规定营业地分别位于中国内地和香港的当事人之间的货物买卖合同适用CISG。

结　语

CISG已经并将继续被以不同方式适用于香港当事人与其他法域当事人之间的货物买卖合同。中国迄今并没有根据CISG第93条作出正式有效的声明，因此，CISG应该适用于香港。但是，学说和判例对于CISG是否适用于香港却存在着严重分歧。这损害了涉港国际货物买卖法律的确定性和统一性，不利于涉港当事人之间的国际货物贸易往来。为了实现涉外国际货物买卖合同法律适用的确定性和统一性，中央政府应该征询香港政府的意见，作出严格符合CISG第93条规定要求的声明，明确CISG在香港适用与否的法律地位。为了便利香港对外贸易的繁荣与发展，香港应该同意适用CISG，并由中央政府向联合国秘书长作出将CISG适用于香港的声明。中国内地与香港之间也应该作出创造性的安排，使得营业地分别位于中国内地和香港当事人之间的货物买卖合同也适用CISG。

The App lication of CISG to the Hong Kong SAR——Practice Divergence，Legal Analysis and Policy Option

Abstract:It is a very important problem whether CISGwill apply to Hong Kong SAR after its return.The Chinese note of 20 June 1997 to the UN Secretary General doesn’t effectively clarify and settle this problem.In practice，CISG has been applied to sale of goods contracts between parties one ofwhich has its place of business in Hong Kong SAR in variousways.Under CISG§93，China has notmade such strictly effective declaration until now，and CISG should apply to Hong Kong SAR.However，there arise serious differences and obvious inconsistency among doctrines and cases in different jurisdictions or even in the same jurisdiction.Such divergence has done harm to the unification of international sale of goods law，and it also harmful to the prosperity and development of Hong Kong SAR＇s foreign trade.After consulting Hong Kong SAR government，Chinese government should make unambiguous declaration strictly conforming to CISG§93，expressing its intentwhether CISG should apply to Hong Kong SAR.Considering Hong Kong plays a very important pole in world trade andmost of its trade partners have become the Parties to CISG，it is wise for China to extend the application CISG to Hong Kong SAR.In addition，due to more and more increasing trade relations and legal differences between Mainland China and Hong Kong SAR，Central Chinese government and Hong Kong SAR government should make creative arrangement so that CISG can apply to Hong Kong SAR.

Key words:CISG;Hong Kong SAR;China;Treaty Application;Treaty Interpretation