□ 涂广建[87]
内容摘要“不方便法院”是英美法系法院在受理案件过程中普遍运用的原则，而在大陆法系，该原则却极少被接受。由于我国基本继承了大陆法系的传统，该原则原本也不被我国法律所采纳。但是，近二十年来，该原则却逐渐被我国法学界所关注，并且在我国法院涉外审判实践中，事实上已得到了适用。我国的一些学者对此已有所论述。本文作者通过系统研究我国法院对该原则的适用情况得出:相对于英美来讲，该原则在我国仅仅是得到了限制性地适用，这与我国司法系统构成现状和涉外管辖权体系相符。展望未来，“不方便法院”原则应当被我国法律所吸收，最高院可以制定出更多针对该原则的适用细则。
关键词涉外管辖权不方便法院
目 次
一、引言
二、我国司法实践中的“不方便法院”原则
(一)最高人民法院2005年通知发布之前的司法实践
(二)最高人民法院2005年通知对“不方便法院”原则的公开声明
(三)最高人民法院2005年通知发布之后的司法实践
三、分析与讨论
(一)我国“不方便法院”原则的性质
(二)“不方便法院”原则在我国的具体适用
四、结语
一、引言
“不方便法院”是一项在英美法系国家很流行的原则，[88]它是用来适调国际民商事司法管辖权的有效工具。[89]通过这个原则，即使本地法院对案件享有司法管辖权，当域外的某一法院审理该案件明显更加方便或者本地法院审理该案件明显不方便时，法官享有可以拒绝管辖该案件的自由裁量权。[90]但在一些大陆法系国家，这个原则甚至被认为有违宪法，通常不被采用。[91]然而，事实上在这些国家通常却都存在该原则的一些替代性规则，尤其是在婚姻、家庭法领域。[92]我国整体上继承了大陆法系的传统，法律并不接受“不方便法院”原则。[93]但是自20世纪90年代以来，该原则却越来越受到我国学者的关注。虽然没有被法律所正式接纳，在司法实践中，该原则已被最高人民法院及一些下级人民法院所适用。本文冀希探讨“不方便法院”原则在我国是如何萌芽和生长起来的，通过系统性考察我国“不方便法院”原则的适用情况，并通过与其他国家的版本相比较，希望能更好地展现我国的实情并为该原则将来在我国的发展提出一些建设性的意见。
二、我国司法实践中的“不方便法院”原则
如上文所说，虽然“不方便法院”原则在我国没有得到法律法规的正式确认，但是最高人民法院和一些下级人民法院在实践中却已经接受了该原则。从公布的判例对该原则的态度可以考察其在我国的适用情况。我国法院针对该原则的司法实践基本上可以以2005年《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》(最高人民法院2005年通知)[94]的发布为时间点分为前后两个阶段。
(一)最高人民法院2005年通知发布之前的司法实践
1.两大“萌芽”判例
在我国，公认的第一个适用“不方便法院”原则的案件是1993年东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案。[95]在这个案件中，被告东亚银行和原告东鹏贸易公司都位于香港，注册地和营业地也都在香港，东亚银行在中国大陆广东省深圳市有一个分支代表机构。[96]东鹏贸易公司向东亚银行申请开立了受益人为一家美国公司的信用证。之后，东鹏贸易公司发现收益人有欺诈行为，它要求东亚银行拒绝支付。但是东亚银行拒绝了东鹏贸易公司的请求并对收益人支付了款项。[97]按照当时《民事诉讼法》第241条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由代表机构所在地的人民法院管辖。于是，东鹏贸易公司于1993年向深圳市中级人民法院提起了对东亚银行的诉讼。但是东亚银行向法院提出了管辖权异议。东亚银行认为，该案应该适用“不方便法院原则”，由香港的法院管辖。[98]东亚银行的请求被深圳市中级人民法院驳回，东亚银行于是向广东省高级人民法院提起了上诉。广东省高级人民法院二审驳回了东亚银行的上诉，维持了中院一审裁定。但是，东亚银行并没有轻易放弃，并成功地请求了广东省高级人民法院发起审判监督程序并在1995年对此管辖权异议进行再审。在再审过程中，广东省高级人民法院向最高人民法院咨询意见，最高人民法院作出批复:
“本案双方当事人已经明确约定服从香港法院的非专属性管辖，且本案双方当事人均为香港法人，其纠纷的产生也与内地无关，从方便诉讼的原则出发，该案应按当事人的约定，由香港法院管辖”。
据此，广东省高级人民法院裁定驳回了原告的起诉。[99]
同一年，最高人民法院自己直接处理了一起有关“不方便法院”原则适用的案件——佳华国际有限公司与锐享有限公司诉永侨企业有限公司与中侨国货投资有限公司股东权益纠纷案。[100]这四个诉讼主体都是注册并位于香港的公司，佳华、锐享和永侨是中侨国货投资有限公司的股东。永侨在广东省有一个分支代表机构，中侨在广东省有房地产方面的实体投资。根据当时《民事诉讼法》第241条的规定，如果被告在中华人民共和国领域内设有代表机构或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，可以由代表机构住所地或可供扣押财产所在地的人民法院行使管辖权受理案件。佳华和锐享向广东省高级人民法院提起了对永侨和中侨的诉讼。他们认为永侨是中侨的大股东，利用了自己的优势地位操纵了中侨的经营，佳华和锐享作为小股东的利益被中侨所侵犯。虽然永侨和中侨对管辖权提出异议，但是广东省高级人民法院坚持自己对该案件有管辖权因为永侨在广东省设有代表机构并且中侨在该法院辖区内有可供扣押的财产。永侨和中侨将该案件上诉至最高人民法院。最高人民法院认为两个原告和被告都是香港公司，这三个公司投资的中侨也是在香港注册。对于这个以香港为据点的公司和不同股东的纠纷，注册地法院应该享有专属管辖权，原审法院不在该公司的注册登记所在地，仅以上诉人在法院地有代表机构、有可供扣押的财产为由受理该案件是不适当的。[101]因此，撤销了广东省高级人民法院的裁定，驳回了两原告对两被告的起诉:
“两被上诉人与上诉人永侨企业有限公司均为香港公司，三方共同成立的中侨国际投资有限公司，亦为在香港登记注册的法人，对于该香港公司内部股东之间的股东权益纠纷应由该公司登记所在地的法院专属管辖，仅以上诉人在广东省有代表机构或有可供扣押财产为由受理案件不当。”[102]
这起案件的情况可能与东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案有些不同，因为本案中牵涉到了所谓的“境外法院的专属管辖权”。[103]但无论是我国的国内立法还是参与的国际条约都没有此类专属管辖的规定。[104]很难理解为什么不被自己认同但可能存在的境外法院的专属管辖权会对我国法院作出放弃自己的管辖权的决定产生影响。
尽管在这两起案件中，广东省高级人民法院和最高人民法院都没有明确表明他们是运用了“不方便法院”原则从而放弃了管辖权。但是从批复和判决书中可以看出，这两家法院在作出决定时实际上就是吸纳了“不方便法院”原则的精神。[105]
2.几个其他案例
1999年，广东省高级人民法院受理了另外两起事实模型极其相似的有关“不方便法院”的案件:住友银行公司诉新华房地产有限公司贷款合同纠纷案[106]和圆流有限责任公司诉新中房地产有限公司贷款合同纠纷案。[107]这两起案件都是源于两个香港公司之间的借贷合同。在该两起案件中，都有非排他性的协议管辖条款赋予香港法院管辖权，同时有选择适用香港法作为准据法的条款，[108]此外，在这两起案件中，都有中国大陆的法人作为借款的保证人。在前一案件中，保证人是广东发展银行，而在后者，保证人是广东发展银行江门分行，唯一的不同点是在前一案件中，保证人广东发展银行为借款人新华房地产有限公司向贷款人住友银行发出了一份备用信用证。两起案件中，当由借款人凭贷款合同在大陆法院诉贷款人时，广东省高级人民法院认为案件符合“被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产”的情形[109]因为从贷款人可能通过保证人得到在中国大陆的“潜在财产”的事实可以就认为被告在中国大陆有可以用于被扣押的财产。此外，两起案件中，贷款人都对广东省高级人民法院的管辖权表示了质疑，并上诉至最高人民法院，最高人民法院都否决了广东省高级人民法院的裁决。[110]在住友银行公司诉新华房地产有限公司贷款合同纠纷一案中，最高人民法院否决广东省高级人民法院裁决时说:
“由于本案双方当事人均系在香港注册成立的法人，该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港，当事人又选择香港法作为融资贷款协议的准据法，从方便诉讼的原则考虑，本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜，广东省高级人民法院不宜受理本案。”[111]
这一段判词在圆流有限责任公司诉新中房地产有限公司贷款合同纠纷案中基本被重新引述，只有用词上的些微调整。[112]但是，在这两起案件中，最高人民法院并没有详述是否仅凭案件中被告有可能从位于中国大陆的保证人那里获得潜在的财产就可认为符合“被告在中国领域内有可供扣押的财产”的情形。换句话说，最高人民法院并没有仔细考虑广东省高级人民法院在这种条件下原本对这两起案件到底有没有管辖权。从全案看，似乎最高院已经默示了广东高院的管辖权，只是认为广东高院不方便审理此案罢了。[113]
然而，最高人民法院的态度仿佛在国华商业银行香港分行诉汕头宏业(集团)股份有限公司担保合同纠纷案[114]中发生了转变。在该案中，宏业公司和新业公司为达利丰集团有限公司(下简称达利丰公司)从国华银行取得授信额度贷款，向其出具了不可撤销担保契约。后来，达利丰公司因拖欠香港汇丰银行的其他欠款被申请清盘。为此，国华银行向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判令两名担保人宏业公司和新业公司对达丰利公司拖欠其欠款承担连带赔偿责任，并承担诉讼费用。[115]也许是考虑到最高人民法院此前的两个判例，广东省高级人民法院驳回了原告的起诉，说:
“国华银行分别与宏业公司、新业公司在《不可撤销担保契约》第20条约定:‘香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。’依据该约定，该纠纷的处理应适用香港特别行政区的法律，鉴于该契约所依从的主合同的签订地、履行地均在香港……而且，国华银行与宏业公司、新业公司均约定了接受香港法院的专属管辖。因此，依照本案当事人的约定和方便诉讼的原则。国华公司与宏业公司、新业公司的担保契约纠纷，由香港特别行政区的法院管辖更为合适。”[116]
国华公司不服该裁定，向最高院提起上诉，请求裁定本案应由广东省高级人民法院管辖，声称因为从有利于执行针对两名大陆被告的判决的角度出发，内地法院的管辖是最适宜的。最高人民法院支持了国华公司的请求，并且说:
“……(根据双方签订的约定)，双方选择的处理纠纷的法律是香港特别行政区的法律。香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权，因此，香港法院的管辖权不具有排他性。只要当事人向有管辖权的其他法院起诉，该法院可以依法享有管辖权。广东省高级人民法院作为被告住所地的法院，对本案纠纷享有管辖权(依据《民事诉讼法》第22条)……宏业公司和新业公司均为内地公司，其财产也在内地，内地法院受理本案更便于案件的审理和执行。[117]
最高人民法院的此项裁定在后来的一些地方法院的实践中得到了跟从。在郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同纠纷管辖权异议案中，被告华洋彩印公司聘任了原告郭叶律师行，约定由原告担任被告公司在香港上市的保荐人和承销商的律师，向保荐人和承销商提供法律服务。[118]之后，被告由于上市失败而拒绝支付法律服务费用。结果，郭叶律师行于2003年6月23日向香港法院提起诉讼，接着又于2003年7月7日向中国福建省厦门市中级人民法院提起诉讼状告华洋彩印公司。[119]虽然被告承认厦门市中级人民法院对本案的管辖权，但同时认为厦门市中级人民法院审理本案存在着诸多不便，是该案件的“不方便法院”因为原告郭叶律师行提供的证据自身已显示出内容多为虚假，这些假证全部在香港伪造;郭叶律师行极有可能涉嫌触犯香港刑律;且该案在香港有重大影响，香港媒体此前均有报道;涉案合同约定了适用香港法律;况且，原告郭叶律师行已经就本案在香港法院提起过诉讼，如果内地法院再受理，就成为平行诉讼。因此，在被告看来，本案的“方便法院”是香港法院，厦门市中级人民法院应将本案移交香港法院管辖。[120]另一方面，原告郭叶律师行坚持该案件应由厦门市中级人民法院继续审理，因为厦门市符合是被告住所地或注册地之一的要求，厦门市中级人民法院对本案享有法定管辖权。原告认为，被告住所地法院是最方便法院;如果本案在香港起诉，判决将因被告在香港境内没有财产而无法得到执行。[121]厦门市中级人民法院经审理，于2003年8月13日作出裁定:
“本案被告华洋彩印公司提出的管辖权异议，涉及国际民事诉讼中平行诉讼和不方便法院的问题……香港法院是否受理同一诉讼，不是内地法院能否受理的前提……根据《民事诉讼法》第二十四条规定，本案被告华洋彩印公司的住所地在厦门，原告郭叶律师行以华洋彩印公司为被告，在厦门市中级人民法院提起的代理合同纠纷诉讼，厦门市中级人民法院有权管辖。本案合同履行地在香港，双方当事人在合同上约定了适用香港法律并有香港法院行使非排他性的管辖权，香港法院当然也有权管辖……若由香港法院审理本案，一旦判决华洋彩印公司承担义务，由于华洋彩印公司的住所和财产均在内地，当事人只有在内地重新诉讼，才有可能使生效判决得到执行(香港的判决在大陆不能得到执行)。为避免当事人重复诉讼，及时有效地保障当事人的合法权益，本案由厦门市中级人民法院审理最为合适，厦门市中级人民法院不能以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权。”[122]
在国华商业银行香港分行诉汕头宏业(集团)股份有限公司担保合同纠纷案中被提及的被告住所地和判决能否被执行成为了厦门中级人民法院坚决行使管辖权的两个决定性因素。[123]这个案件同样能反映出我国法院对域外存在的平行诉讼的不理睬态度。
另一起有趣的案例是朴尚根等八原告诉被告烟台韩亚照明有限公司(以下简称韩亚照明公司)与被告田林镇民间借贷纠纷案。案中八名原告和被告田林镇都来自韩国，而另一名被告韩亚照明公司是由田林镇投资注册于中国山东省烟台市的一家外资企业。[124]原、被告之间的纠纷系源于该八名原告投资注册由被告田林镇运营的韩国(株)AUTORAMS公司，后该公司因经营管理不善停业。八名原告在我国找到田林镇，迫使其返还投资款，使其非自愿地签署了欠款证明和支付保函，承诺将由两名被告返还投资款。之后，被告没有依约还款，结果八名原告诉至青岛中级人民法院。关于本案的管辖权，该法院认为:
“被告韩亚照明公司的住所地在山东省烟台市……本案以被告所在地在本辖区内为由，依法对本案取得管辖权，并且，该院根据《民事诉讼法》第二十二条的规定‘同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权’，依法对被告田林镇亦享有管辖权。”[125]
两名被告认为此案在中韩两国间存在“平行管辖”问题，该案(由于“不方便法院”原则)不应由中国法院管辖。青岛市中级人民法院认为，
“即使韩国法院已受理了被告辩称的上述案件，则除非被告能够举证证明该案件与本案系同一诉讼且该诉讼应有韩国法院的专属管辖，否则该情形构成国际民商事诉讼中的‘平行管辖’问题，如何解决这一问题，中、韩两国签署的双边司法协助协定对此没有作出规定，两国间亦没有共同参加或签署的关于解决‘平行诉讼’问题的国际公约或任何形式的互惠关系可以援引，故即使韩国法院受理了二被告所称的诉讼，该诉讼亦不影响本院对本案进行审理并对案件争议作出裁判。故对二被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。”[126]
同郭叶律师行案相比，本案中，青岛市中级人民法院拒绝被告的管辖权异议仅仅是因为其中一名被告的住所地在中国。[127]其中对于域外法院专属管辖权的态度折射了最高人民法院在之前案件中的意见。[128]并且，青岛市中级人民法院的判词再一次展示了我国法院对域外平行诉讼不予考虑的坚定立场。[129]
(二)最高人民法院2005年通知对“不方便法院”原则的公开声明
经过我国法院对“不方便法院”原则十几年的实践，2005年12月26日最高人民法院在它公布的《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》(最高人民法院2005年通知)中对该原则做了系统分析和公开声明，该通知的第11条说道:
“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据‘不方便法院’原则裁定驳回原告的起诉。‘不方便法院’原则的适用应符合下列条件:(1)被告提出适用‘不方便法院’原则的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用‘不方便法院’原则;(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权;(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议;(4)案件不属于我国法院专属管辖;(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益;(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”[130]
在进一步讨论前，我们首先应该对最高人民法院2005年通知的法律效力予以明确。按该通知序言所说，该通知，当然包括该通知的第11条，都应由地方各级人民法院遵守执行，因此该通知应当具有法律约束力。[131]但是需要注意的是，这只是一次重要会议记录的通知，而根据最高人民法院自己的相关规定，这种通知并不属于司法解释范畴，因此，它似乎不应当具有法律约束力。[132]但不管怎样，地方各级人民法院又必须要遵守这份通知。所以，我们可以认为，该通知的效力应该处于中间地带，即主要是具有示范效应，提供权威指导作用。
一旦该通知及其中的关于“不方便法院”原则的条文的法律效力得到了明确，接下来要探讨的就是这份通知到底有没有对“不方便法院”原则提出什么新的意见。从上文所引用的条文可见，第1、2、7点是关于适用“不方便法院”原则的一般性普遍接受的前提条件，[133]第3、4点表明如果我国法院对一起案件享有专属管辖权时或者当事人协议选择了我国法院，该原则就不能被适用。第5点强调了适用该原则时案件必须与我国没有多少联系，而第6点涉及受理案件的真正方便性的问题例如查明事实和适用准据法是否方便。如果我们按这条检验前述案件，似乎它们都能满足上述7点。但综观该条，它仅仅是公开承认了“不方便法院”原则，只能为未来的适用提供些许帮助，却不能为该原则适用的一些具体细节性问题提供答案，这些还有待未来的司法判例予以填充。所以，如果要真正理解中国版的“不方便法院”原则，还得要把该通知的第11条和实践中的判例结合起来，尤其是最高人民法院的判例。
(三)最高人民法院2005年通知发布之后的司法实践(www.xing528.com)
1.最高人民法院判例
2006年，最高人民法院的另一起案件涉及“不方便法院”原则，即深圳市能源集团有限公司诉朱兰庭财产权益纠纷管辖权异议案。该案中，香港市民朱兰庭向深圳能源(香港)国际有限公司(下称深圳能源(香港))售出其对香港一家公司的股权。深圳能源(香港)是深圳能源集团在香港注册设立的子公司。[134]深圳能源(香港)和朱兰庭在合同中约定适用香港法律，接受由香港法院行使的司法管辖权。[135]然而2005年，朱兰庭向广东省高级人民法院起诉了母公司深圳能源集团请求判决该股权转让行为无效。因为该案被广东省高院界定为合同争议且其被告深圳能源集团在广东省注册，住所地在广东，所以广东省高院认为它依法享有管辖权。深圳能源集团向最高人民法院上诉提出管辖权异议，要求本案应根据“不方便法院”原则由香港法院管辖，因为双方当事人，朱兰庭和深圳能源(香港)都在香港，合同标的物是一家香港公司的股权，合同已明确约定股权转让事宜适用香港法律，且双方业已协议接受香港法院的司法管辖。尽管最高人民法院发现该股权转让合同实际上是深圳市能源集团有限公司通过其子公司深圳能源(香港)与朱兰庭所完成所以深圳能源集团应该是合格的被告，但是最高人民法院却否认了朱兰庭和深圳能源集团之间的合同关系。最高院最终支持了广东高院的管辖权却说仅仅是因为被告深圳能源集团住所地在广东。[136]不管该案案由为何，从这个案件似乎可以看出，当因被告住所地在我国而获得管辖权时，就算案件与我国没什么其他多少联系，我国法院也不太可能适用“不方便法院”原则裁定驳回原告的起诉。
但在于2011年裁决的另一起案件中，最高院却再次运用了“不方便法院”原则，回应并确认了以前的一些做法。在国际油污赔偿基金诉三星重工业株式会社和三星物产株式会社一案中，因其中一名被告即三星重工在我国境内有可供扣押和执行的财产(在我国境内有投资)，据此，我国宁波市海事法院认为自己有管辖权，受理了案件。在管辖权异议遭到拒绝后，两被告上诉至浙江省高级人民法院。因为本案所涉的主要事实发生在韩国，案件的准据法也应当是韩国法，且当事人并未达成选择我国法院管辖的协议，案件也不属我国法院专属管辖的范畴，浙江高院参照2005年通知运用了“不方便法院”原则撤销了宁波海事法院的一审管辖权异议不成立的裁定。该做法最终得到了最高院的认同。[137]由此可见，依照民诉法第241条(2012年修改后为第265条)所包含的“过度”管辖权规则取得管辖权后，如果案件跟我国的实际联系不大，且准据法为外国法时，我国法院应当适用“不方便法院”原则将案件送往国外。
2.一些地方法院的判例
在最高人民法院2005年通知之后，我国下级法院参照该通知，运用“不方便法院”原则作出了一些裁决。但是，不同地区的法院对相同或类似的案件所作的裁决却相当迥异。
在溥光纤维株式会社诉蔡在渊债务纠纷一案中，韩国公民蔡在渊在山东省青岛市投资了一家公司，溥光纤维株式会社是在韩国注册并位于韩国的一家公司。[138]溥光纤维株式会社和H.K International Ltd.在韩国签订了一份买卖合同，而H.K International Ltd.是由蔡在渊实际运营的。由于H.K International Ltd.的违约，蔡在渊被要求写了一份付款保证，结果却没有遵守承诺还款。溥光纤维株式会社向青岛市中级人民法院起诉了蔡在渊，因为蔡在渊在青岛投资了一家公司，这可视为蔡在渊在中国有可供扣押的财产。[139]蔡在渊请求适用“不方便法院”原则，认为该案件应当由韩国法院管辖，因为当事人双方都来自韩国，该案件的主要事实发生在韩国，准据法应该是韩国法。但他的请求并没有得到青岛市中级人民法院的支持。青岛市中级人民法院引用了最高人民法院2005年通知的第11条全文后说:
“‘不方便法院原则’的适用是为了更加方便地审理案件……也不应成为被告蔡在渊故意逃避享有管辖权的法院行使司法管辖权的工具。根据蔡在渊经常居住地在中国，且曾在中国投资置业的事实，不存在‘我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难’的情形，因此，本案根本无适用‘不方便法院原则’的必要。”[140]
之后，蔡在渊上诉至山东省高级人民法院，山东高院在系统阅读案卷后说:
“原审法院依据溥光纤维株式会社的诉请，以蔡在渊在中国境内具有可供扣押的财产为由取得管辖权并无不当，对于‘不方便法院’原则的抗辩……本院不予支持。”[141]
相反地，在另外一些极类似的案件中，江苏省高级人民法院却得出了截然不同的结论。在艾肯化工株式会社诉宇岩涂料株式会社和内奥特钢株式会社票据追索权纠纷案中，所有当事人都是韩国公司。[142]宇岩涂料、内奥特钢与艾肯化工之间有多年的业务关系，艾肯化工向宇岩涂料提供化学用品，宇岩涂料制成涂料后再提供给内奥特钢适用。内奥特钢将货款以信用票据的形式开给宇岩涂料，宇岩涂料再背书转让给艾肯化工用于支付货款。在2007年8月，艾肯化工持6份信用票据向银行提示付款时被拒付。交涉无果后，因宇岩涂料和内奥特钢都在江苏省苏州市有投资，艾肯化工是故诉至苏州市中级人民法院。[143]该院受理了这起案件，因为“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条之规定，一审法院作为可供扣押财产所在地法院对本案有管辖权”。但是在内奥特钢、宇岩涂料提出管辖权异议之后，苏州市中级人民法院驳回了艾肯化工的起诉，该院认为:
“我国立法尚未明确规定‘不方便法院’原则，但司法实践中没有排斥该原则的适用。就本案而言，首先，一审法院非协议管辖法院和专属管辖法院……;其次，一审法院受理该案在认定事实和适用法律上存在重大困难……;本案不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益。韩国有管辖权的法院处理本案不会损害我国公民、法人或者其他组织的利益。综上，根据‘不方便法院’原则，艾肯化工对宇岩涂料、内奥特钢的起诉，予以驳回。”[144]
艾肯化工不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院引用了最高人民法院2005年通知第11条的全文后，再次强调了一审法院裁定依据“不方便法院”原则驳回起诉的原因，总结说道:
“本案中，虽然宇岩涂料、内奥特钢在苏州有可供扣押的财产，一审法院作为可供扣押财产所在地人民法院对本案有管辖权，但是本案可以适用‘不方便法院’原则。”[145]
在另外两起极其相似的案件中，苏州市中级人民法院和江苏省高级人民法院作出了相同的裁决，以“不方便法院”原则驳回了原告的起诉。[146]
从山东省高级人民法院和江苏省高级人民的不同处理方法，我们可以看出，虽然最高人民法院2005年通知提供了“不方便法院”原则适用的一些指导意见，但是，为了该原则能在全国范围内得到统一适用，最高人民法院应该出台更详细的司法解释。蔡在渊案表明我国一些法院不会轻易放弃他们的国际管辖权，而江苏省高级人民法院在适用“不方便法院”原则方面的做法也很有可能会被其他的法院所效仿。正如江苏省高级人民法院在判决中所说的一样，对于那些与我国关系很不密切的案件，我国法院或许真不应该行使管辖权。
三、分析与讨论
(一)我国“不方便法院”原则的性质
我国继承了大陆法法系传统的国际管辖权制度，不像英美法系国家那样通常有着比较开放，较为宽泛，甚至“粗糙”的管辖权规则。[147]整体上讲，我国的管辖权规则前后连贯，构成一个相对比较封闭的体系。它们属于经过“事前”精心设定，力图涵盖现实生活全部的法律规范。通过这些规则几乎总能给案件找到合适的“方便”的法院。[148]因此，在英美法系中赋予法官能修饰和调整那些较为宽泛、甚至粗糙管辖权规则的自由裁量权，在像我国这样的大陆法系国家中就显得没有必要。[149]这也许就是我国法官在管辖权事项上没有被授予一般性的自由裁量权的真正原因。在管辖权方面不赋予法官一般性的自由裁量权也符合我国司法机关的人事结构。与英美法系国家的法官相比，我国法官是一些从大学走出的“毕业生”而不是有着丰富的司法实践经验的“法学家”。[150]甚至可以说，他们仅仅是像普通的公务员，被立法机关的条文所约束并且要严格准确地遵守这些事先制订好的规则。[151]所以，很自然，为了法律的稳定性价值，我国法官没有被授予太多的自由裁量权。[152]反观英美那种给与法官很大自由裁量权的“不方便法院”原则，它在我国是不可能也不应该被接受的。[153]
但是，现实生活中却有另外一面值得我们关注，在我国的管辖权体系内，并不是每一条管辖权规则都设计得恰如其分。比如，《民事诉讼法》第265条(2012年修订前为第241条)就并不能尽如人意;甚至，那些所谓的公认的通常是好的管辖权规则像“原告就被告”有时也可能在一些特定的案件中并不合适、造成不公的结果。[154]因此，完全摒弃法官的自由裁量权与现实是不相符的，也是不科学的。事实上，正如前文所述，我国一些法院的司法实践已经就处理涉外管辖权纠纷案件接纳了一定程度的自由裁量权。为了与司法实践的需求相适应，最高人民法院明智地接受并公布了我国版本的“不方便法院”原则。本文的第二部分充分展现了我国法院为了缓解管辖权规则的过于僵硬，避免造成不适当的管辖运用中国版的“不方便法院”原则的种种情形。
然而，不像英国式的“不方便法院”原则是为了比较不同的可候选法院为每个个案找到所谓“最自然”的法院，[155]我国的“不方便法院”原则的运用是为了打发掉那些跟我们国家没有太多联系的案件从而节约司法资源、保护当事人的合法权益。最高人民法院2005年通知第11条确认了该原则适用的严格性品格。的确，从本文第二部分引述的案例可以发现，只有属于《民事诉讼法》第265条(2012年修订前为第241条)所规定的“过度”管辖权的出现以及案件与我国几乎没有多少联系的时候，我国法院才会适用“不方便法院”原则。
因此，从以上分析可以看出，我国的“不方便法院”原则只能给予法官相当有限的自由裁量权，我国法官只有在我国法院明显不适当或不方便管辖时才可以适用“不方便法院”原则拒绝管辖。[156]甚至可以说，严格地讲，我国的“不方便法院”原则并不是真正的“不方便法院”原则(像英、美所采取的模式)，而只是“不方便法院”原则的一种替代品，只是我国学者习惯性地采用了相同的术语罢了。[157]
(二)“不方便法院”原则在我国的具体适用
考察完我国“不方便法院”原则的本质后，我们必须进一步考虑其在我国的具体适用。除了我国法院必须先有管辖权这样普遍性的必要条件外，还必须有被告提出申请，以及有可供被告选择的他国法院。[158]通常认为，在我国，一起案件因“不方便法院”原则而被驳回起诉，该案件就已经被撤销而不是中止(或推迟)诉讼，[159]附带条件适用“不方便法院”原则驳回起诉在我国尚未发展成熟。[160]从前述案例中，我们似乎可以勾勒出该原则在我国适用的一些相关细则:
1.专属管辖
一个国家之所以要求对某些案件实施专属管辖权通常是因为它想对与这些案件相关的国家或国民利益给予特殊保障。[161]专属管辖权一般只能在与国家主权相关或者牵涉到国家的巨大利益的情形下得到合理行使。[162]在我国，普遍认为放弃专属管辖权意味着违反公共利益与不当放弃司法主权。[163]根据最高人民法院2005年通知第11条第4点，如果我国法院对案件享有专属管辖权，无论存在其他什么因素，都不能适用“不方便法院”原则驳回原告起诉。[164]因此，当案件符合《民事诉讼法》第33条和第266条(2012年修订前为第34条和第244条)时，我国法院就不能适用“不方便法院”原则驳回原告起诉。事实上，在我国司法实践中也未曾出现过这样的案例。
然而，如果我国法院对案件有管辖权但按照我国法律并非专属管辖权，而外国法院对此案件依照其本国法或甚至是我国法律享有专属管辖权，那又该如何处理呢?我国法院应不应该依据“不方便法院”原则驳回原告起诉呢?我们从最高人民法院2005年通知中找不到答案。但是从“佳华国际有限公司、锐享有限公司诉永侨企业有限公司与中侨国货投资有限公司股东权益纠纷”一案似乎可以看出我国法院在此情形下会尊重域外法院的专属司法管辖权，倾向于把案件交由有关的域外法院进行管辖。[165]进一步假定，如果我国法院和外国法院同时对一个案件各自依本国法律享有专属管辖权，又该如何处理呢?虽然现在还没有相关的案例报道，但可以预见我国法院在此情况下是不会适用“不方便法院”原则驳回原告起诉的。
2.协议管辖
根据最高人民法院2005年通知第11条第3点，如果当事人之间存在选择我国法院管辖的协议，我国法院不得适用“不方便法院”原则而不行使管辖权。[166]也就是说，如果我国法院因《民事诉讼法》第34条(2012年修订前为第25条和第242条)获得管辖权，就不可以适用“不方便法院”原则。
但是，在国际商业贸易中通常有两种选择法院的管辖协议，即专属的管辖协议和非专属的管辖协议。[167]《民事诉讼法》第34条(2012年修订前为第25条和第242条)以及最高人民法院2005年通知第11条没有对这两种协议加以区分。应该可以肯定，我国法院不会在当事人之间存在选择我国法院专有管辖协议的情况下适用“不方便法院”原则。虽然没有案件佐证，但是从《民事诉讼法》第34条(2012年修订前为第25条和第242条)以及最高人民法院2005年通知第11条推断，我国法院在当事人之间存在选择我国法院的非专属管辖协议的情况下也不会适用“不方便法院”原则。[168]
而另一方面，我国的司法实践显示，如果当事人之间存在选择外国法院的专属管辖协议，我国法院将会“适用不方便法院”原则拒绝管辖该案件。[169]但“国华商业银行香港分行诉汕头宏业(集团)股份有限公司担保合同纠纷”一案表明，我国法院仍然可能会对当事人之间存在选择外国法院的非专属管辖协议的案件行使管辖权，而不适用“不方便法院”原则。[170]
3.平行诉讼
学界普遍认为，为了避免相互冲突的判决，一个国家承认和执行外国判决的规则越开放，就越急需有效解决平行诉讼的问题，反之亦然。[171]我国对承认和执行外国判决的规定十分严格，如果我国和相关国家之间没有合作协议或互惠关系，一般就不会承认和执行该国的判决。[172]因此，我国对平行诉讼只有一条相当刻板的规定:即使一起案件被国外法院受理，中国法院仍然可以对该案件行使管辖权;外国法院平行诉讼对我国法院没有多少影响。[173]
从本文第二部分的案例中我们可以看出，我国对国外平行诉讼的态度是漠不关心的。[174]就适用“不方便法院”原则而言，在我国，国外平行诉讼并没有像在其他国家那样具有“相当的分量”。[175]
但是，值得进一步思考的是，当一起案件已经被外国法院受理，而该国与我国之间存在承认和执行判决的条约，根据该条约，较早受理案件的法院的判决应该得到承认和执行，在此情形下，决定是否适用“不方便法院”原则时，我国法院会不会或者说应不应该重视这样的外国法院的平行诉讼呢?[176]同《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》相比，最高人民法院2005年通知第10条多出的语句值得予以重视:
“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的……但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定……”[177]
可以看出，在上述假设情形下，我国法院可以根据最高人民法院2005年通知里新的规定明显授予的自由裁量权将外国平行诉讼作为适用“不方便法院”原则的重要因素纳入考量范围。
4.准据法
准据法一直被看做是影响适用“不方便法院”原则的重要因素。[178]如果法院地法就是准据法，那么该法院就省却了寻找和适用不熟悉的外国法律的诸多麻烦。因而，当本地法是案件应当适用的实体法时，从诉讼成本和判决准确度的角度考虑，本地法院就不太可能会适用“不方便法院”原则。[179]相反地，本地法院自然也就更加倾向于拒绝管辖那些准据法应为外国法的案件以避免寻找和适用外国法的困难。
最高人民法院2005年通知中第11条第6点就格外强调准据法这一要素。这个要素在之前引述的案件中也已被特别提及。[180]虽然这个要素相当重要，但它并不能是决定性的。但是，可以预见的是，当我国实体法是案件的准据法时，我国法院很难对此案适用“不方便法院”原则。
5.当事人的身份
在我国适用“不方便法院”原则时，虽然原告的来源地这个因素并没有引起太大的重视，[181]被告在中国有住所地却成为了在一系列案件中我国法院不适用“不方便法院”原则的关键性因素，即使这些案件与我国没有多少其他的实质性联系。[182]可以预见，如果被告是住所地位于我国的法人或自然人，我国法院也很难对这样的案件适用“不方便法院”原则。[183]
四、结语
历史地看，我国对司法主权问题相当敏感。[184]在国际私法案件中，我国曾试图尽可能地行使国际管辖权，以保不失去任何“神圣”的国家主权。[185]自从“不方便法院”原则的风潮从英国吹到我国香港地区，[186]其境内法引进的英式的“不方便法院”原则激发了香港方当事人自20世纪90年代以来在我国大陆法院的诉讼中不断援引该原则，从而也促使我国法院开始在实践中发展出了自己的“不方便法院”原则。以在海牙国际私法会议谈判全球性的涉外管辖权和判决承认与执行公约为契机，其间“不方便法院”成为其中一个热门议题，[187]我国的学者们进一步认真讨论了该原则能否正式被我国所接纳。[188]
虽然我国的立法并未正式认可“不方便法院”原则，但是司法实践和学术研究推动了它的诞生。[189]毋庸置疑，我国接受这一原则是积极的，受到了大家的欢迎。这一原则将把与我国没有实质联系的诉讼打发掉，方便了当事人的诉讼，同时可以节约我国的司法资源，进一步也有利于我国和相关国家就涉外民事诉讼展开合作。但是，通过对我国“不方便法院”原则的系统研究发现，我国版本同美、英的相比是属于极其受限的一种。它甚至只能说成是“不方便法院”原则的替代品而非真正的“不方便法院”原则。然而，它符合我国的法律传统和司法现状。尽管最高人民法院2005年通知已经将该原则系统化，近年的法院判例也确认了适用不方便法院原则的一些基本要素，但许多细节问题仍然有待研究。展望未来，在我国必须由法律或最高人民法院的司法解释正式确认该原则。届时，我国的“不方便法院”原则的性质应当予以强调，“不方便法院”原则的适用细则也必须得到进一步具体完善。
The Doctrine of Forum Non Conveniens in China—Revisited
Abstract:Forum non conveniens is a popular doctrine in common law jurisdictions but it is generally rejected in civil law countries.Historically China is a country with civil law tradition and Chinese law accordingly does not recognize this doctrine.Nevertheless，this doctrine has gradually attracted more and more academic attention and been de facto applied by some Chinese courts in the past decades.A systematic survey of Chinese courts’practice，however，demonstrates that compared with those in the US and UK，the Chinese version of this doctrine is quite a limited one，which is compatible with the Chinese jurisdictional background and judicial reality.Looking to the future，this doctrine should be formallyrecognized in Chinese law and more details on its application have to be worked out.
Key W ords:international jurisdiction;forum non conveniens;China
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