民法典民事责任体系应然选择及完善研究

作为新世纪的民法典，我国未来的民法典承载着众多期求。一个总体方向是期望其能贴切应对现代中国社会经济发展的客观需求，为民生幸福与和谐社会的构建助力。其民事责任体系亦应服从于这一总体方向，作出能够经得起历史检验的应有选择。

（一）应以人本价值至上为基本理念，着眼于人的整体保护，以恢复和保持人格之圆满状态为根本目标

根据较为普遍的法理，法律应有一定的公共政策基础。^[61]而于我国当下，社会公共政策的总体取向乃在于实现社会的均衡发展和民生幸福。温家宝总理曾在有关讲话中提出：“让人有尊严地活着。”这生动地传达出我们党和国家的社会发展理念，它说明：当下和未来，我国社会发展的总体目标应是提高民众的生活质量、增大百姓生活的幸福指数。文化名人王蒙先生曾言：“如果发展的结果是损害而不是改善了人的状况，要这样的发展干什么？”应该说，以实现民生幸福为核心追求的社会全面发展战略，既是对片面追求经济增长之发展观及其对人的异化的矫正，亦反映了在人的存在问题上的价值反思与文化自觉。而个体的幸福感乃源于一种生活的均衡状态；在物质需求得以基本保证的情况下，精神需求在人的价值结构中的权重势必增大。因此，坚持人本理念，以保持人格完满为目标进行民事责任体系的架构，这既符合现代社会的总体立法价值趋向，亦符合我国当前的公共政策取向。

在未来民法典之民事责任救济体系的设计上，一种应该具备的理念是：人的整体性存在不能以纯粹的经济补偿为已足，而宜坚持以人格回复为目标。为此，不仅相对多地强调精神权益及其专门的救济机制是必要的，而且，物质权益及其救济机制的设计亦须以保证主体的人格完整为依归。比如就契约不履行责任而言，一种符合人格回复理念的责任方式之适用位序应为：实际履行优先于损害赔偿。诚然，英国法重损害赔偿而轻实际履行，但这只是经济学家和商人的立场^[62]，而在英国法学家和法官看来，违约即为非法，其结果不能以金钱补偿，实际履行更为重要；而且，替代救济原则在英国合同法中亦产生了诸多道德风险。^[63]英国救济法中物质正义观之弊实足为戒。而在此问题上，我们其实是不乏前例智慧的。如《中华民国民法》第213条即规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定，或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”^[64]这里已采回复性救济优先的原则，其于损害之理解实不仅限于金钱之事，而认金钱赔偿为追求实质救济目标而不能时之不得已之举。此点宜为我辈今日以人本理念制定民法典时所继承和弘扬。

（二）宜对现代社会实际保持必要的适应度，不宜明确地造成契约责任和侵权责任在制定法层面的尖锐对垒

前文已述及，与现代社会进步相伴而生的，是人际关系的复杂化、利益结构的多元化、阶层分立的纵深化，这些无不对传统民法及其民事责任体系形成一定的冲击。相应地，现代民法因应这些社会变化的需要，形成以关注人的全面发展为总体价值取向的内在发展需求。这就要求现代条件下的民事责任体系须具备吸纳这些变化和需求的适应能力。

而各民事责任板块之间的适度融合则是使民事责任整体架构保持社会适应力的有效途径。因为如卡尔·拉伦茨所言：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”^[65]界限分明的民事责任体系既不符合人类有限的认识规律，亦不符合现代民事责任统一化、功能社会化的趋势，只能人为地造成体系分裂。因此，未来中国民法典中，不宜设立一个独立的“侵权责任”概念及其绝对封闭的制度体系。概言之，未来民法典不宜明确地造成契约责任和侵权责任在制度法层面的尖锐对垒；情愿任此种概念“对垒”仍停留于一种学理意义上的存在，而于制度设计上为二者的适度融合留出必要的空间。

（三）继承《民法通则》的既有体例，借鉴《荷兰民法典》的相关做法，采用有限度的统一责任法

我国《民法通则》首创了形式上的统一民事责任法。这对完善民法体系，加强对民事权利的保护，在民事生活中划清合法与违法的界线，发挥民法的教育功能，都具有进步的意义。^[66]本书认为，《民法通则》的责任立法例具备了通向现代民事责任体系的形式条件，宜为我国民法典在进行民事责任规范的体例安排时所继承。

统一民事责任法有形式统一与实质统一之分。前者仅在体例安排上将所有民事责任规范加以集中规定，而不否定各责任板块之间的固有界限；后者则不仅在体例上集中安排，而且从一般法律义务之违反的角度进行体系构建，忽略各责任板块之间的传统界限，实现了民事责任之实质内容上的统一。鉴于我国民事责任立法的传统，于未来民法典中采用实质的统一责任法显然不太现实。尽管如此，本书认为，我国民法典有限度地采用实质上的统一责任立法例则是可能的。其基本要点为：将契约不履行责任与侵权责任集中规定于民法典之“民事责任法”编中；就契约不履行责任与侵权责任的共同规则作出一致性的规定，形成涵盖两大责任板块的统一损害赔偿法；对于专属各责任板块的特殊问题则在“民事责任法”编中分别列章加以规定。

在采用有限统一责任法上，修订后的《荷兰民法典》的做法可资借鉴。该法典第6：162条规定：“（1）若某人对他人实施可归责于其本人的不法行为并造成损害，则应对此作出赔偿。（2）除非有正当理由，否则如下行为视为不法：侵犯权利以及违反法律或有关良好社会行为的不成文法规则所设定之义务的行为，包括作为和不作为。（3）若某人实施不法行为由过错所致，或者由法定归责事由或普遍接受之原则设定的归责事由所致，则应对此承担责任。”该条为法典关于一般损害赔偿责任的规定。依其规定，一般损害赔偿责任的构成要件为：不法行为、可归责性、损害后果，其中的“不法行为”包括“侵犯权利”和“违反法律或有关良好社会行为的不成文法规则所设定之义务”，“可归责性”则与“过错”“法定事由”“普遍接受之原则设定事由”相联系。该条规定所保护的客体范围显然较《德国民法典》的同类规定更具涵摄力，对于作为保护客体的权利并未详细列举，且未限定为绝对权利。此处规定的一般损害赔偿责任涵盖了违约损害赔偿和侵权损害赔偿，乃是对二者的一致性规则的规定。但该法典第6：98条则又明确地将“可归责性”与责任种类相联系，即区分合同法上的责任与侵权法上的责任；^[67]这显然又是以承认契约不履行责任与侵权责任的传统区分为实质内容的。在立法类型上，该法典采用的是典型的有限统一民事责任立法例，实足为我国民法典所借鉴。

【注释】

[1]周念军、郭晓彤《：论我国精神损害赔偿制度的发展——兼评有关立法、判例和解释》，载王利明《：民商法理论争议问题》，中国人民大学出版社2004年版，第96～100页。亦有学者如是总结“精神损害赔偿司法解释”在适用范围上的立法成果，即：一是实现了赔偿范围从《民法通则》中的“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展。二是实现了赔偿范围从“具体人格权”到“一般人格权”的发展。三是将包括隐私在内的合法人格利益纳入直接的司法保护，完善了侵权法的结构体系。四是将赔偿范围从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利。五是对自然人死亡后人格利益延伸保护的范围从名誉扩大到其他人格要素。六是将精神损害赔偿的适用扩展到具有精神利益的某些特定财产权损害的场合。张新宝《：从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

[2]2000年12月13日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释［2000］47号）规定“：对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月15日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释［2002］17号）进而明确：对于刑事被害人因被告人的犯罪行为遭受精神损害而提起的附带民事诉讼，或于该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

[3]该“解释”第9条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金（；2）致人死亡的，为死亡赔偿金（；3）其他损害情形的精神抚慰金。

[4]黄松有《：最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第255～259页。

[5]如梁慧星教授等认为：“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”合同法的规范对象是纯粹财产化的，与人身利益无涉。梁慧星《：民法》，四川人民出版社1988年版，第420页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第106～107页；王家福主编《：中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。王利明教授亦认为，违约精神损害赔偿不符合合同法的可预见性规则；且在责任竞合时，受害人可借侵权之诉获赔，若容忍违约精神损害赔偿，则责任竞合失去其存在的意义。王利明《：违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。另有学者认为，违约责任乃是严格责任，一般侵权责任则为过错责任，承认违约精神损害赔偿将造成法律体系上的不和谐和精神损害认定标准上的混乱。胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国法制出版社2004年版，第43～44页。同时，亦有学者主张应认可违约精神损害赔偿制度，相关观点可参见崔建远《：合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页；韩世远《：非财产上损害与合同责任》，载《法学》1998年第6期。

[6]张新宝教授将违约行为与精神损害的关联分为四种形态，即：（1）违约行为造成对方履行利益而非固有利益的损失。（2）违约行为导致对方履行利益的损失，也导致对方具有特定纪念意义的固有财产利益的损失。（3）违约行为导致对方履行利益损失，也导致了对方固有的人格权益方面的损失。（4）合同之约定的主给付义务就是一方给予对方某种精神上的享受。他进而认为，于以上四种情形中，非违约方所受的精神损害要么没有必要予以救济，要么可确定地划归违约责任或侵权责任保护范围加以救济，要么可借助于《合同法》第122条有关责任竞合的规则加以救济；因而《，侵权责任法》无须对违约情况下的精神损害赔偿作出特殊的规定。张新宝《：从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。

[7]李永军《：非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济》，载《比较法研究》2003年第6期。

[8]黄金桥：《违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服》，载《北方法学》2007年第3期。

[9]如尹田教授认为，近代德国民法通过创设“法律人格”和人格权概念，相继从本来意义上的人格概念中抽掉了财产要素和精神要素，使人格变成纯粹的主体资格和实证法上的类型化“人格利益”。徐国栋教授认为，在我国民法典制定时，应“寻找丢失的人格”，恢复人格之传统意义上的本来面目。尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，载《法学家》2004年第2期；徐国栋《：认真地寻找丢失的人格》，载徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版。关于现代法律人格之财产性和非财产性要素的论述，亦可参见姜燕、王琳琳《：自然人人格财产性解读》，载《当代法学》2008年第2期；蓝蓝《：人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以“人格商品化”为视角展开》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006年第3期。

[10]该论认为，人格保护有“人之本体保护”与“权利保护”两种模式，而我国《民法通则》人格权概念的不周之处在于其忽略了保护模式的二元化；进而认为，我国未来民法典宜摒弃近代民法基于伦理价值内化的人格保护体例，将人的伦理价值外在化为权利的客体，建立独立、统一的人格权概念及其制度。张翔：《自然人格的法律构造》，法律出版社2008年版，第222、232页。

[11]关于人格权的效力基础，王利明教授持“民法之设权规定说”，尹田教授持“宪法渊源说”，马俊驹教授则持“自然法伦理说”。王利明：《人格权与民法典》，载《求索》2002年第5期；尹田《：论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期；马俊驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发》，载《法学评论》2002年第1期。

[12]鉴于人格权一元论易致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断的不足，有学者建议，我国人格权类型立法应采用利于实现非典型人格利益保护的多元理论模式。薛军《：人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期。

[13]亦有学者认为，绝对权请求权虽不能适用侵权归责原则，但亦非绝对无条件；应以利益衡量为原则，遵循以违法性为责任成立要件、适度性为责任范围要件的规则，予以适当限缩适用。杨彪《：非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践》，载《法制与社会发展》2011年第3期。

[14]“竞合说”主张在体现人格权请求权相对独立性的条件下，以救济权概念为归类的同质基础，于民法典之“民事责任”编中统一规定人格权请求权与人格权侵权之损害赔偿责任。马俊驹《：人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第362页；姚辉《：论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。“分立说”则基于人格权请求权与人格权的不可分性及其适用规则的特殊性，反对于“民事责任”编中集中规定人格权请求权与侵权损害赔偿请求权。崔建远、韩世远《：债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第364～366页。

[15]梁慧星教授所代表的观点反对人格权单独成编，而主张将人格权规范置于民法典“总则”中的“自然人”一章。苏永钦教亦认为，人格权的重要性并非只有将其独立成编才足以凸显，在总则编中规定人格权“既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视”。而王利明教授所代表的观点则明确主张将人格权在未来民法典中作单编规定，且基于人本价值的考虑，主张将人格权法置于民法典分则部分之首。梁慧星《：中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期；苏永钦《：民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第42页；王利明主编《：中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第272页。

[16]William Blackstone Knt.，Commentaries on the Laws of England，Of Private Wrongs，Book the third，Printed by A.Strahan and W.Woodfall，for T.Cadell，in the Strand，1794，pp.1～2.

[17]Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，Gavendish Publishing Limited，1996，p.87.

[18]［英］丹宁《：法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第178页。

[19]马俊驹《：人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第353页。

[20]张新宝、高燕竹《：英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。

[21]方乐坤《：论身份权的精神内涵》，载《公民与法》2009年第6期。

[22]王利明《：违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期；谢邦宇、李静堂《：民事责任》，法律出版社1991年版，第54页；郭明瑞、房绍坤、於向平《：民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第31～32页。

[23]魏振瀛《：民事责任与民法典体系》，载《北大法学文存第四卷：民事责任与民法典体系》，法律出版社2002年版，第34页。

[24]将契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系统归为债的关系，乃是基于其“法律效果之形式相同性”，即均产生“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”的效果。在债发生变化、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变。此为债的请求权同一性理论要略。王泽鉴《：民法学说与判例研究》（第4册），台湾兴丰印刷厂印刷1986年版，第85页；郑玉波《：民法债编总论》，台湾三民书局1996年版，第461页；王伯琦《：民法债编总论》，台湾编译局1962年版，第162页。

[25]魏振瀛《：论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

[26]魏振瀛《：〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[27]王利明：《侵权行为法：权利的救济法利益的保护法》，载《光明日报》2006年8月29日。

[28]王利明《：我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期；类似观点亦参见张谷《：作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉的几点意见》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。(www.xing528.com)

[29]柳经纬《：从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考》，载《政法论坛》2008年第2期。

[30]柳经纬《：当代中国民法学的理论转型》，中国法制出版社2010年版，第136～137页；崔建远、韩世远《：债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第344～348页；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。

[31]有学者将停止侵害、排除妨碍、消除危险等明确列为与损害赔偿相对的“非损害赔偿责任方式”，反映了对于该类责任方式之非财产性的既定认同。杨彪《：非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践》，载《法制与社会发展》2011年第3期。

[32]熊进光《：侵权行为法上的安全注意义务研究》，西南政法大学2006年博士论文，内容摘要。

[33]杨垠红《：侵权法上安全保障义务之研究》，厦门大学2006年博士学位论文，内容摘要。

[34]杨立新《：中国合同责任研究》（上），载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。

[35]侯国跃《：契约附随义务研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，内容摘要。

[36]邱雪梅《：两分法民事责任体系的困境与修正》，载《求索》2010年第6期；亦可参见邱雪梅《：民事责任体系重构》，法律出版社2009年版，第242页。

[37]梁慧星：《论民事责任》，载《中国法学》1990年第3期。

[38]梁慧星：《论合同责任》，载《学习与探索》1982年第1期。

[39]梁慧星《：中国对外国民法的继受》，载梁慧星《：中国民事立法评说》，法律出版社2010年版。

[40]胡长清《：中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。

[41]［日］我妻荣《：中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2003年版，第52～55页。

[42]刘得宽《：民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第83～84页。

[43]何勤华、李秀清、陈颐《：新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第200～248页。

[44]何勤华、李秀清、陈颐《：新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第160～161页。

[45]何勤华、李秀清、陈颐《：新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第371～623页。

[46]1998年1月，全国人大常委会副委员长王汉斌委托王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋、魏耀荣等9人组成民法起草研究工作小组，负责研究编纂民法典草案。原计划在2010年完成民法典编纂，由于中国加入WTO，全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程，要求2002年完成民法典草案进入审议程序。后全国人大常委会分别委托学者专家起草各编草案（梁慧星教授受托起草总则编、债法总则编和合同编；王利明教授受托起草人格权编、侵权行为编；唐德华法官受托起草民事责任编；郑成思教授受托起草知识产权编；巫昌桢教授受托起草亲属编、继承编；费宗袆退休法官受托起草涉外民事关系法律适用编）。2002年民法典草案在专家各编草案建议稿的基础上作成。

[47]王利明《：民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第165页。

[48]梁慧星《：中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）》，载孙宪忠主编《：制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），法律出版社2003年版。

[49]梁慧星《：当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋编《：中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版；梁慧星《：松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载梁慧星《：中国民事立法评说》，法律出版社2010年版。

[50]徐国栋《：民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期。

[51]徐国栋《：绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第616～724页。

[52]王利明《：民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第210页。

[53]王利明《：民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第213页。

[54]徐国栋《：中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，（序言）第7页。

[55]麻昌华《：侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版，（内容摘要）第1～3页。

[56]麻昌华《：侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版，第263～346页。

[57]麻昌华《：侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版，第280～281页。

[58]对此问题的介绍前后亦不一致，开始说“大部分国家的法律中，纯粹经济损失都是合同法上的规定”，最后却说“各国法律在这些领域中往往是根据有利于受害人原则进行规定的，一般都适用侵权行为法”，到底是何模样，让人莫衷一是。

[59]麻昌华《：侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版，第282～286页。

[60]在民法典制定问题上持债权概念和债法总则维持说的学者一般认为“：债权”是大陆法系民法的基础性概念，一旦取消，必将导致民法概念体系的瓦解；侵权行为从债的体系分离后，债法就仅有合同法了，难成体系，独立“债法”似已无存在之必要。

[61]Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law，with a New Introduction by Tim Griffin，Transaction Publishers，2005，pp.41～64.

[62]商人订约意在求利，利润实现时，不可能抱怨合同未履行。经济学家亦认为，每个合同皆有货币价值，合同当事人订约的原因在于：他认为对方的履行价值对自己而言比己方履行价值更大。因而，各方当事人均期望得到两种履行的价值差额（因为价值大小的判断部分是主观性的，故双方当事人指望获得余额自然是可能的，通常亦如此）。因而，得到能代表两种履行价值差的损害赔偿，亦即意味着当事人得到了他希望且有权得到的一切。一旦做到这一点，就不需要进一步制裁了。See P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Oxford：Clarendon Press，1995，p.416.

[63]其道德风险表现为：其一，缺乏有效的法律制裁。其二，对因延迟等原因造成的额外损失或不便（additional losses or inconvenience），债务人几乎不负责任，不会因此受到任何制裁，不论违约行为多么不正当或粗暴。如保险公司拒绝一个明显正当的申请而致被保险人极大不便和经济损失，法律几乎不予制裁。其三，对信用卡超限透支缺乏合同法制裁。虽然引入刑罚制裁，但是引发了合法性问题的争议。其四，在服务合同中，对虽没有提供约定的服务条件却未因此造成损失的违约行为，缺乏合同法上的制裁规定。See P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.418.

[64]［日］我妻荣《：中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2003年版，第105～109页。

[65]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[66]李开国：《民法总则》，法律出版社2003年版，第103页。

[67]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第555页。