精神利益保护：以色列经验及民事救济法研究

（一）历史背景

以色列在历史上曾处于土耳其帝国和英国托管政府的殖民统治之下，大陆法系与英美法系的法统对以色列地区均有影响。以色列1948年建国以后，确定了以下立法原则，即：摆脱以前统治者的法统；同时采取渐进路线，以保护政局和法律的稳定性。其中的民事立法亦坚持了以上原则。以色列于20世纪五十至七十年代完成了法律的民族化改造。特殊的历史背景决定了该国法律具有综合继受两大法系传统的色彩。其民事立法主要遵循了欧洲法典化的路线。例如具有原创特色的1970年的以色列“合同救济法”，就是一部按照民法法系法典化路径创立的统一制定法规则。而与“合同法”形成鲜明对比的是，其侵权救济法基本沿袭了英国法的侵权法传统，乃是英美法官法和制定法的“大杂烩”。受此种特殊的法制状况所限，在以色列，几乎很难发现有关民事救济法比较研究方面的法学文献。

（二）统一民事救济立法的理论酝酿

1.关于“救济”的概念

统一民事救济法的前提是对“救济”“救济法”概念的明确界定及其与“权利”概念之间的关系。在以色列的立法理论中，一般是从权利的角度来界定“救济”的概念的。如20世纪70年代开始生效的“合同救济法”在总则部分对“法律救济”所下的定义为：“在义务违反时，受害方有权要求加害方实际履行合同，进而有权在进行前述救济的场合获得赔偿，或附带适用损害赔偿；一切以本法规定为准。”这显然是将救济作为受害方的一种获得性权利加以规定的。作为以色列统一救济立法主要倡议者之一的Yehuda Adar教授将“救济”概念理解为：“乃是一种因责任或义务的违反而产生的资格，它以课予违反义务者一定负担的形式存在。”亦有学者有同类定义。^[137]按其解释，“民事救济”的基本内涵包括：其一，乃是一种资格，或曰权利；其二，一种因触犯在先存在的权利而产生的获得救济的资格，因而是次生性权利；其三，从有权获得救济的当事人的立场来看，救济概念包含因权利受侵犯而须给予补偿的实际利益或机会；其四，包括课予依法须对侵权受害方的权利负责之人的负担或不利益。民事救济与“不法行为”（wrong）的概念紧密相连，乃是触犯民事不法行为的法律应对（legal response to commission of civil wrong）。^[138]这几乎是普通法系中对救济概念的共同界定，如布莱克斯通曾有如是解释：“所有的过错行为（不法行为）可被认为仅是权利的丧失或剥夺，对每种不法行为的朴素而自然的救济即是：在受害方权利被剥夺的地方，恢复其对该权利的拥有。”^[139]这显然亦是立足于不法行为侵害的事实而从权利的角度来理解救济的。“不法行为”的概念显然涵盖了“违约行为”和其他不法行为，这为统一救济立法提供了概念前提。

2.关于立法模式的选择

有关在以色列民法典中是否采用统一救济法的立法模式，学界曾展开了一番争论。反对派以Dagan教授为代表，他认为：统一救济立法混淆了合同法与侵权法的界限，是一个冒进主义的理念，是有问题的。赞成统一救济立法模式显然是主流意见，它以Yehuda Adar教授为代表，他在多篇论文中阐述了推进以色列民事救济统一立法的立场。^[140]他认为：合同法与侵权的基本目标是相同的，即：创造和维护社会中个人福利与自由之间的适度均衡；在法律救济领域，这一目标是通过基本的整体恢复原则得以实现的，它需要对民事不法行为进行矫正；合同法与侵权法所保护的利益实质上是相互交叠的；而且，所要保护的利益类型仅仅是，也应该是建立和构造救济法所须考虑的相关因素之一，并非全部；^[141]同时，统一救济立法便于法律理解，能使相关立法更简洁、更有内在一致性，使我们摆脱支配民事责任法的部门分支和正式区分的负累，以确保以其价值目标的平直方式去理解和使用法律，从而有利于民事司法所追求的公平、确定性、效率等基本价值目标的实现。为了论证自己主张的正确性，他还对两大法系救济立法进行了比较考察。在此基础上他得出：在民法法系有关论述法律责任的典型教科书中，按照惯例，法律救济问题往往放在被英美法理论视作实体法的部分加以讨论。如违约救济问题常被置于“合同之债”的标题之下讨论；对于侵权责任的讨论亦同样是在实体法与救济法的混合模式下进行的。因而，在大陆法系缺乏民事救济法的一般理论。虽然如此，在立法层面上，大陆法系救济法却呈现出统一化的状态，有着“债法”体系内关于损害赔偿的系统化的实质规定。而在英美法系，情况正好相反：法学理论往往倾向于将救济法作为独立的法学领域加以接受，有着关于民事救济法的一般理论；但其判例法实践却缺乏统一救济法的适用习惯，普通法世界里的法官们往往不愿意轻易跨越侵权法与合同法之间的观念“鸿沟”。他进而提出，从创造性继受英美救济法理论和大陆法系民事救济立法成果的应有立场出发，推动以色列私法重大变革，创立民事统一救济法，不仅是合理的，实践上亦是可行的。统一救济立法的倡导者们还从英美法救济优先的原理中寻求论据。他们认为，救济先于权利，法律救济发挥着比抽象权利和义务更为核心的作用；如果法律制度不对这种权利的侵犯或义务的违反提供救济的话，主张一个人向他人拥有一项合同上的权利（或承担一项义务）是毫无意义的。“救济法律权利遭到侵害的后果，要比权利本身有价值得多，因此，至为关键的是，救济应与不法行为相匹配。”^[142](www.xing528.com)

（三）统一救济立法的状况

以色列建国以后，在民事立法方面显然是进行了长远规划的。其法律体系建立的基本原则是：完整性、简洁性、原创性以及提倡司法自由裁量和比较研究。为此，要求已制定的各部门法在风格上保持一致，以作为将来统一民法典的组成部分。就民事救济立法而言，亦是按以上规划进行的；具体展开方面乃是采取了分步实施的步骤。

1970年的“合同救济法”虽在技术和风格上受大陆法系影响，但却是一部具有原创特色的民事救济专门法，它是其后民法典草案中“救济法”的主要组成部分。该法内容相对简洁，共计25个条款，由3个部分构成：第一部分是总则，包括两节。第一节是关于诸如“违约”“损害”“实际履行”的基本定义；第二节规定了“实际履行”“损害赔偿”“合同终止”三种基本救济方式及其相互关系。第二部分是以上第二节提及的三种救济方式的具体展开，规定了各自的运行规则。最后一部分讨论了几个特殊问题，如预期违约、合同履行受挫、留置自力救济等。该法显然融合了两大法系的特点。如强调实际履行优先这一大陆法系合同法的原则；同时，在损害赔偿制度上又与普通法法系极其相似。

在侵权法领域，目前有效的是以色列建国前英国托管时代的“侵权法”。因而，不像其他部门法，侵权法保持着普通法的显著特征。尽管它采取的是静态的制定法的形式，在第五章专门规定了“不法行为救济”（Remedies for Wrongs），但总体上是残缺的；尤其在损害赔偿的规定上，仅有一个条款的容量。而且，在侵权救济上并未全面遵循普通法原则，这导致了司法实践上的冲突。这也成为以色列司法部致力于制定统一救济法的重要原因之一。

2006年6月20日，《以色列民法典草案》正式公布，该草案救济法部分的题目为“法律义务违反之救济”（Remedies for Breach of an Obligation），其目的是创立一个能够运用于所有私法部门的、统一的、综合性救济法框架。此种统一救济立法的潜在意旨是：救济法的规则和原则不应该根植于与基本权利侵害来源相关的正式区分（如合同、侵权、信托、财产等），而应该是基于特定的目的、政策以及每种救济形式所面对的典型问题。比如，“草案”救济法部分中规定最为详细的损害赔偿法，其规定的几项原则适用于各类不法行为损害赔偿（财产损害、人身损害、非财产损害、纯经济损失）；该部分接着区分了各类损害赔偿，在每个类目下给出损害赔偿的典型名称，并分别规定其适用规则。这种安排并未参照作为损害赔偿产生来源的不法行为（Wrong）的旧有分类。同样，“草案”为那些传统理解上属于“侵权的”（如惩罚性赔偿）或“合同的”（如预期违约）制度规定了更广泛的适用范围，目的是使它们能在其传统领域以外适用。《以色列民法典草案》的民事救济法践行了以色列民族立法的基本原则。它创造了解决所有民事纠纷的综合框架，满足了完整性的立法要求；它只有五十四节的规则，是为简洁性；它将惩罚性赔偿、实际履行等均留给了法院裁量适用，满足了司法裁量权的实际需要；它综合鉴取了两大法系的经验，是为比较法研究原则的遵循；它关于“救济”“责任”等术语的定义涵盖了所有不法行为损害情形，是为原创性。^[143]