精神利益保护与民事责任体系：违约责任与侵权责任的统一化基础

撇开现代条件下关于合同不履行责任与侵权责任关系的所有纷争，回到历史，其实二者同出一源。罗马法中其实不存在所谓的“契约责任”，之所以有此称谓，实在只是后世概念前移的结果。所谓“契约责任”，实际上是借对私犯的处罚方式得以实现的有关对债务不履行的惩罚，在责任形态上，所谓的“契约责任”与私犯没有被显著地区分开来。在英美法历史上，合意契约源于作为非法侵害（trespass）特殊形态的担任（assumption）之诉（违约赔偿之诉），违反契约责任与侵权责任有着共同的渊源。契约责任与过失侵权的共同联结点是积极义务（duty）的不履行。^[102]譬如医生对于患者即负有此种安全关照之积极义务，由此而生的责任同属于以上两类责任。为了规避对于同一问题调整的功能重合，最初一般依当事人间有无契约关系而作区分，无契约关系的注意义务之违反可诉诸过失侵权救济，如“病人为儿童，医生由父母所请，或仆人的车票由主人代买”等。^[103]尽管如此，“违约赔偿之诉”模糊合同不履行责任与侵权责任界限的问题即使在现代条件下仍有其余绪，现代民事责任区分论者经常会遇到“违反有效承诺的责任是否为过失侵权责任”的诘问。面对诘问，即使英美法系中责任区分论者亦不得不承认，有关合同与侵权区分更为基本的困难则在于：是否能合理地将有效承诺之违反与所有其他不法行为区分开去，而不是将其仅仅当成另一种侵权。^[104]在面对契约场合中的保护性义务（或基于特定情形而产生的对他人的注意义务）时，契约不履行责任与过失侵权责任界限不清的问题成为现代英美法民事责任区分论者的“软肋”，所有关于责任区分的理由在此均不可避免地遭遇不能自圆其说的难题。

从起源上讲，合同不履行责任与侵权责任实际并不存在尤其严格的界限划分。它们出于解决共同的社会问题而出现，违约赔偿之诉（assumpsit）适用于违反注意义务且当事人之间有事前合意的场合，过失侵权则适用于无契约的注意义务之违反的场合，二者相互配合、补充，实为英国侵权行为法大家庭里诞生的一对“孪生兄弟”。在损害赔偿这一点上，合同不履行责任与侵权责任本已存在着统一化的早期基础。它说明，从行为造成损害这一事实上看，违约亦是对他人造成不利益的不法行为，因而亦是侵权。只不过后世商品经济发展的客观需要催生出规则众多、体系庞大的契约法制，使得人们对于交易场合下损害赔偿的关注点更多地前移到了作为其前置环节的交易过程，才出现了现代条件下所谓的“合同责任”与侵权责任分庭抗礼的格局。就此亦可看出，契约法的发达史实际上是人类立法的兴奋点由调整交易结果逐渐深入规范交易进程的过程。近代以来的“合同责任”概念亦更多的是一种“过程调整”视角中的拟制责任；抛开此种“过程调整”的事实，“合同责任”是难以成立的。因而，在现代，所谓合同责任与侵权责任的对立，实际上乃是规范交易过程的合同法部分与侵权责任法的对立，此种对立是必然的，因为二者本不具有同质性。可见，是契约法规范内容应实践需要不断扩展的事实，造成了所谓“合同—侵权”二分责任结构的形成。

英国法史上契约责任得以从过失侵权责任中分离并扩张，某种程度上亦伴随着“损害”概念的扩张。“损害”概念可用以指称某种看得见的物件损害进而扩展为现实的财产损失；也可被理解为“应得而未得”或“不应失而失”之不利益状态，包括交易中承诺义务的不履行。早期英国法侵权令状将损害限定于第一种理解层面之上，从而排除了契约场合义务不履行时救济受诺人的可能性；因为此种义务的不履行不一定表现为某种具体的财产损失，不足以构成作为侵权责任成立前提的损害。当英国侵权令状在以上第二种层面上理解损害概念时，孕育着后世发达契约法的契约诉讼萌芽才得以出现。

契约法发展至其现代形态，其实成了一个同时规范合同交易过程和交易结果的规范综合体。其中，规范交易过程的合同法部分构成合同实体法，规范交易结果的合同法部分构成合同救济法；原则上，二者在立法安排上是可以分离的。然而，在许多场合下，人们将“合同责任法”等同于“合同法”，这实际上是将规范合同交易过程的规范亦混入合同救济法的调整范围。与之相联系的表现是将所谓的“合同责任”^[105]与侵权责任作为同一层次的概念加以并列的。笔者以为，从严格意义上讲，二者不存在并提的统一基础，强行并提存在逻辑上的悖论。因为这实际上是将基于责任（reponse-based）的归类（侵权）与基于事实（event-based）的归类（合同）放在了一起。^[106]其具体理由则在于：责任乃义务违反的结果，在合同场合下，只存在义务而无责任，只有该既定义务遭违反时，才产生责任。而此时的责任应该称其为“违约责任”或“契约不履行责任”。在合同义务得以如约履行的情况下，实际上不会产生任何责任^[107]；即使后来有违反合同义务的结果，在合同关系存在环节（亦即我们在一般意义上言及合同时），此种责任也只是一种潜在的可能。在此意义上，只存在合同义务而不存在“合同责任”。侵权意味着对于保护他人合法权益所应尽之法定义务的违反，侵权责任以法定义务的现实违反为事实基础，在逻辑上是没有成立障碍的。既然为民事责任，则其统一基础应在于义务违反的事实，而如前所述，合同不一定导致义务的违反，所以，将所谓的“合同责任”与侵权责任并提的做法是有逻辑问题的。相对而言，“违约责任”与“侵权责任”并提，或能避开以上逻辑障碍。

在历史上，英美法上的契约不履行责任与侵权责任“本为一家”。后来，随着契约法的扩展，二者日渐得以分立。应现代社会关系复杂化发展的实际需要，英美法世界出现了民事责任趋同的理论和司法倾向。实际上，现代条件下的责任统合倾向是以两大私法责任历史上的同源性为其前提的；在此意义上，现代民事责任趋同实为一种历史的回归。

现代英美法系中契约责任向侵权责任的回笼与“信赖利益”概念的提出及其影响息息相关。在合同“信赖利益”理论提出以前，传统责任理论坚持“合同—非合同”责任二分论（“contract-no contract”dichotomy）。该论要旨为：有可执行的合同则有违约救济，无可执行的合同则无义务和任何类型的救济；契约责任的唯一基础在于合同。富勒（Fuller）认为该论易致误导，从而对其进行了深刻的批判。在富勒看来，传统的责任二分论将合同损害的获赔范围限定于有明确对价的有效协议之内，这种正当化责任理论的思维进路被认为是绝对的“在或不在”（on-off）式［全有或全无（all-or-nothing）式］的方法，而不是根据具体运行环境中的特殊因素在效力上有所变化；该论显然无法顾及应予保护的契约利益的全部内容，亦无法解释某些有关合同的判例中在此二分框架以外赔偿当事人所受损失的状况。^[108]以批驳传统责任二分论为契机，富勒和Perdue提出了合同信赖利益理论。按此理论，合同不履行责任得以在所谓“期待利益”“信赖利益”救济层面上衡量。期待利益损害赔偿的目标是使受害方处于假定协议或允诺已被履行时的经济状态，其中包含合同正常履行时能获得的净利润或额外利益；信赖利益损害赔偿的目标则是使受害方处于假定没有承诺或没有签订合同时的经济状态，其中包含受害方基于信赖准备履行合同所付出的生产成本；^[109]合同损害赔偿的总额应相当于原告给予被告之利益的价值，因而应使原告恢复此价值。^[110]在富勒看来，强调合同信赖利益的社会功用还在于便利劳动分工；因为当商业协议不仅被达成而且被履行时，劳动分工趋于便利，物尽其用，经济活动总体上得以推动。因而，他认为，应有政策促进和利用商业协议中的信赖，消除对于信赖利益保护的规则限制。^[111]由此，信赖便成为合同效力的实质基础之一。

如果纯粹从赔偿数额和形式的角度来看，期待利益（履行利益）、信赖利益与返还利益没有任何差别，均表现为可以以数量计算的金钱。由是之故，学者们对于契约利益有着多种角度的演绎。有学者站在支持效率违约论的立场，甚至将期待利益归结为合同正常履行时能获得的净利润或额外利益；进而认为，虽然合同制度是规范经济交往的总体形式，但是，最重要的是：合法的合同于交易并非必不可少，必不可少的是经济交易，尤其是额外利润；合同的实际履行是取得额外利益的偶然因素，是取得额外利润所须付出的成本，^[112]因此，在效率实现的价值目标之下是可以被忽略掉的。此种论说显然是将所有的契约利益均简化为一种纯粹物质形态的金钱数量的增减，一切有关合同的具体关系和过程展现均须服从于经济效率的衡量，除此之外，则不具有任何实际意义。另有学者则着眼于便利诉讼的需要，认为相关的成本和费用是履行利益、信赖利益的共同核心组成，以此为标准的赔偿应成为合同损害赔偿的着眼点。^[113]单纯从物质满足意义上审视，履行利益、信赖利益均可从金钱形态的损害赔偿中回复原形，有关契约利益的分类似乎已无必要性可言。(www.xing528.com)

然而，任何法律概念的意义都必须回到其赖以产生的环境中去理解，亦即须寻求概念的原点价值。实际上，期待利益与信赖利益的划分［包括后来的所谓履行利益、信赖利益（固有利益）和返还利益的划分］以及信赖利益从契约利益中被单独析出，其根本价值在于昭示人们：合同法不仅应保护当事人的约定范围内的利益；基于社会公平和经济秩序稳定方面的考虑，当事人仍须对约定范围以外的合理利益的维护负有一定的注意义务；该注意义务还须涵盖合同履行利益以外的固有利益。信赖利益被列为契约责任的救济对象，这恰恰预示着合同义务的法定化。不论对于该种由信赖利益保护而衍生的义务作何称谓（“安全义务”“保护义务”抑或是“注意义务”），其根本点均在于该种义务来源的非约定性；而越过义务自治的界限，亦便意味着契约义务进入了传统侵权责任统属的注意义务范围。这使得契约不履行责任与侵权责任在义务基础上获得了一种同质化的前提；就此而论，义务违反的结果已无质的区别。在有关合同信赖利益保护的探索中，英美法传统民事责任的界限已在悄然发生着变化。一如阿蒂亚所言：合同法保护信赖利益，在此意义上，合同法与侵权法大部分是重合的。^[114]这预示着基于某种新的法律义务观更新传统民事责任体系的可能。

普通法上的注意义务往往作为契约不履行责任与侵权责任共同的效力基础，这使得该两大责任的划分并非那么的泾渭分明。据Winfield教授考证，早在19世纪，英国就出现了以合同法为基础的保护性义务的案件。所以在1932年的达努胡诉斯蒂文生一案^[115]中，法院据以创立的过失侵权行为^[116]实际上是对此前同类判例规则的总结。英国法上很早就承认诸如产品制造者与消费者之间特别关系中注意义务的存在。一般认为，旅店经营者有一般的合同上的注意义务；雇主保护雇员安全之义务“明显”是合同的默示条款。后在1964年的海德雷·拜恩诉海勒一案^[117]中，法院进一步确立：当某人与他人之间形成了一种特殊关系，使得该他人对前者谨慎运用自身特定技能、智识或能力足以合理依赖时，则前者即被认为对该他人负有一定的法律责任。^[118]依此理念，即使当事人之间不存在合同关系，或损害标的不属于合同约定内容，只要相关当事人之间存在着某种法律意义上的接触关系，便会基于合理注意义务而产生求偿权。而亦是在本案中，DevLin上议员出具了这样的判决意见：“各种口头的和书面的（充分授权）可能导致注意义务的特别关系，确实不限于合同关系。”可见，此种注意义务不因合同或侵权而有所不同。易言之，一旦该种注意义务得以证立，则既可据合同中的默示条款亦可依侵权责任对注意义务违反者起诉。虽然有人曾尝试对英国合同法和侵权法上的注意义务进行区分，但是在英格兰和苏格兰均没有成功。例如，在英国的一个判例中，原告的丈夫在伊拉克工作，因伊朗的火箭袭击而丧生；原告以被告应该早先疏散被害人而没有疏散为由，提起契约损害赔偿之诉；对于被告提出的“这是一个纯粹侵权法上的问题”的抗辩意见，法官并没有采纳，而是支持了原告的诉求。可见，在英国，一个原告若能证明被告违反了其对原告所负的普通法上的注意义务，仍有权要求以侵权责任为基础和以违约为基础作出有利于自己的判决。^[119]

英美责任法有着以注意义务为核心的内在机理，相关规范是一个有机联系的规则体系，因而具有责任统一化的固有基础。此种内在的有机性使得英国法在寻求与欧洲其他国家法律一体化的进程中倍感困难。英美责任法的哲学依据是经验论，^[120]因而它首先是一个经验的体系。这影响到现代英国私法责任理论亦更多地表现为一种对于业已发生的法律活动的总结；在发生次序上，是司法或立法先行，理论更新在后，而不是相反。在此意义上，理论不是为了在应然层面指引法律活动，而是为了对法律现象作出概括。^[121]受经验哲学观影响，英国普通法是从利益受侵害而非从关系的角度出发形成自身的责任概念的，只有责任法、救济法，而无“债法”概念。“债法”虽在英国法中频繁使用，但在普通法法律家那里的含义从来不会与大陆法系学者们的理解相同。大陆法系是在完整的私法逻辑中构建债法的，英国没有此逻辑体系，大陆法系有“债为法锁”这样的抽象概念，此概念先在于任何诉讼和交易，英国则无。^[122]英国法不按照权利进行思考，亦没有真正意义上关于权利和利益区分的内在概念，大陆法系称为权利的，英国法可能称为利益，反之亦然。普通法乃是源于罗马法的程序法框架，这阻止了普通法法律家们从一般法律事实的层面将责任法分割成侵权法和契约法。^[123]英国法中的私法概念难以与欧洲大陆民法中的有关概念一一对应。譬如英国法中的扰害占有或滋扰（nuisance）在大陆法系民法中乃是一个财产问题，而在普通法法律家眼里，它却是一个合同问题或是侵权问题，因为它包含了允诺或非法侵害。而非法侵害（trespass）亦伴有契约法上的救济通道。英国罗马学派未能影响英国法向着抽象层面上的体系化的私法发展；相反，他们却插入了“违诺赔偿”（assumpsit）之诉的概念及相应的特别救济，该诉讼形式既可导致非法侵害救济，亦可适用债务的财产救济。^[124]英美法系中的私法工具往往是以某类仅有较浅层次一般化特征的场景为单元设定的，因应这些特殊场景中相关利益的救济需要，侵权责任法与契约责任法的手段常常交相运用、难分伯仲。面对这种状况，有些评论者甚至发明了“合同侵权”（contorts）的概念，用以指称合同与侵权交汇的领域。^[125]此概念意在为当事人提供一种新的救济方法，它否定一种诉因优于或排斥另一种诉因的传统做法，而是将构成两种诉讼的因素放在一起，以供当事人充分选择。“在此种情况下，不管诉讼是基于什么诉由提起，基于公平正义，应当适用同样的规则。”^[126]

这使得人们更加确信：在英美法世界里，一个义务在性质上是合同的抑或非合同的，不过具有偶然的意义。“在现代连带社会关系中，合同法和侵权行为法宜被适当地视为构成一个内在和谐的法律体系的各种规则的总体；而为了分类之目的，它们才被视为具有一些不明确区别的两种法律制度。”^[127]面对现实生活的丰富性，为了避免实践的活力被教条所扼杀，英美法宁愿在某些法律概念的设定方面保持一定的模糊性，^[128]尽可能地不去为其设定界限。

对于因应人之整体存在需求而须保持一种有机的法律观，普通法法系是不缺乏智慧的。在这个实用主义主导的法域里，“法律的世界（永远）是相互联系的”^[129]。在阿蒂亚的著述中，一种立意宏大的契约法理念曾如是得以阐述：合同法乃宇宙（普遍）之法，是关于道德、政治、经济公平之法；它意在消除所有时空差异，使人类归于一体。^[130]为了更周全地保护人的利益，最大限度地消除阻碍人之发展的异己力量，真正实现“人类一体”，现代英美法私法责任架构似乎更愿意选择“一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”^[131]，而以一种日渐清晰的声音向现代私法世界不断诉说着“责任趋同”的期求。