英美法系契约法理论的宏观走向研究成果

现代英美法系契约法理论发展的重要方面是契约责任与侵权责任的关系问题。其主要趋向是契约责任的消长。就“消”的方面而言，“责任趋同论”是其主要表现。就“长”的方面而言，“关系契约论”可为其著例。

面对现代社会中渐次出现的新问题，传统英美责任法亦遭遇了应对不力的困局。于是，传统契约责任法的绝对性被逐渐消解。在严格的约因理论统治的领域中开始出现了“允诺禁反言”这一新成员，使得特定情况下的承诺即使没有对价亦可依法产生合同义务。“合同必须严守”的规则亦逐渐被“情势变更”规则所修改。诚实信用原则亦在某种程度上销蚀着英美法固守默示条款规则的僵化。契约的成立不再仅仅取决于要约、承诺等典型要素的具备以及典型程序的完成，不当得利等准契约责任得以确立。某项与契约有关的义务的产生不再仅仅基于当事人的意愿选择，而是更多地取决于某种实际的接触及由此产生的信赖基础，可以说更多地成为一种法定选择。在某种意义上，契约关系中一方当事人因信赖相对方而遭受的任何合理的损害，均应得到赔偿。这种基于信赖利益的合同义务愈益接近于侵权责任中的义务，契约责任和侵权责任的界限日渐趋于模糊。在此意义上，吉尔莫发出了“契约死亡论”，认为现代契约责任已失去其独立存在的必要性，复而回归至始点，渐次消融于侵权责任之中。显然，此论属于“责任趋同论”的“谱系”。阿蒂亚等现代私法学者承其衣钵，而有新的理论推进。

“契约的死亡”其实是在寻找契约的出路，是在以新的视角和高度审视、发展契约理论。在此方面，晚近于美国出现的“关系契约”理论亦是相同的。麦克尼尔“以一种社会关系的外在视点”，将契约的根源归结为：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识，从而将契约定位为“有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”^[88]。在其关系契约概念中，“交换”超越了个别性交易的特征，成为社会学意义上的“交换”。其中包含了合意、命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。合意在其中仅为“启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘”。在麦克尼尔的理论中，契约规范有内在规范和外在规范之分。外在规范为社会对契约的措施，主要形式为实在法层面上的契约法；内在规范乃指产生于契约实践之中的“活法”。解决契约纠纷的依据不再只是当事人的意思和实在法，还包括契约背后的社会共同体规范。^[89]尽管在以社会化、实质化视角看待契约关系问题上，关系契约理论与德国的事实契约理论有着某种程度的一致性，二者仍有相当大的差异。事实契约理论将契约关系限于典型的社会行为，尤其以劳动关系和合伙关系为重点；而关系契约理论则将契约的概念扩及整个社会关系，凡有交换的人际，均为契约，乃是一种更宏大的视野。按照季卫东教授的说法，麦克尼尔的关系契约理论有两个基本目标：第一，把经典的现代契约法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的契约形态——例如公司法、劳动法、婚姻法中的契约关系——再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范；第二，把纠纷处理过程也收入实体法的视野，使契约法和契约的非契约性基础的规范在原理上通融无碍，提倡一种关系性的一揽子解决法律问题的方式。^[90](www.xing528.com)

强调社会合作和团结的思想，使得关系契约理论与近代启蒙运动中的社会契约论建立了联系。以罗马法的契约概念为原本，近代启蒙运动中催生的理性自然法创立了“原始契约”的概念。^[91]霍布斯社会契约论的前置命题是：无道德和政治限制的经济行为只会导致强盗逻辑；因而，以权利让渡为基本内容的社会契约意在防止此种逻辑的无限蔓延从而侵蚀社会存在的基础。为此，所有来自社会共同体规范的义务构成了社会契约的内在要求；在此意义上，布莱克斯通视履行法律义务为遵守默示协议（社会契约）的结果。^[92]因而，包括契约义务在内的法律义务便被赋予了社会契约的意义。麦克尼尔的“关系契约”理论亦是在此层面上立意的。该论认为，完全孤立地追求功利最大化的个人间的契约并非真正的契约，而是战争；只有合同团结和社会团结才能使交易顺利进行。他进而指出，“关系契约”至少使当事人联结在一起，宁可选择交易而不是杀戮和偷盗；这是赖以保持社会稳定、履行承诺和别的基本要求的外部原则；只有在这些刚性限度之内，人们才能自由地实现个人功能最大化。^[93]

“关系契约”理论亦是以新的视角审视和发展契约责任理论的产物，它为契约法理论“打开了全新的视野”。^[94]它说明，将契约概念置于不同的社会关系背景中进行解释，将会有不同的结论。多维化正在成为以人的行为为关注核心的社会理论的必要方向。有学者坚持此种方向对霍布斯的社会契约论作出新的解释，认为霍氏的理论乃是将人视作由三种不同的中心元素组成的整体：人类显然是受制于机械法的物质存在；人类又是上帝的子民，通过自然法与上帝的意旨沟通；人类又是带着个人权利的个体，其受制于空虚、恐惧与受制于理性一样多。这三个方面的因素共同铸就了个人对于国家的责任。^[95]有一种后现代的女性主义责任观甚至认为：从另外的视角观察，原来的责任架构的知识体系几乎可以在认识论上被颠覆；因而须重新形构我们的责任概念及其构建方式。^[96]虽然不能完全苟同，但是其中认识论决定责任观的看法是可取的，不同视角的关照将会对责任概念及体系形成不同的理解。“关系契约”理论是多维化视角运用于契约法理论创新的明证；它表明：在应对新的社会问题给传统契约法提出的挑战方面，或许应该在寻求更具解释力的契约理论上持一种更为包容和开放的态度。