面对诸多现代社会问题的出现，在英美法系世界里，以阿蒂亚（P.S.Atiyah）所代表的现代合同法理论对传统民事责任体系提出了深入的批评。从相关论著资料中，可以明显感受到，在有关合同不履行责任与侵权责任关系问题上，存在着传统的“区分”论和现代“趋同”论的对立。概括起来，二者的分歧主要集中于以下几个方面：
（一）关于合同义务（责任）的性质
传统的私法理论认为，契约不履行责任与侵权责任分别独立的依据是：前者乃是基于有效承诺的责任，而后者则是基于不法行为（而非违反承诺）的责任。违反有效承诺的责任是一种自愿承担的责任，而其他所有不法侵害责任（侵权）均缺乏这样的自愿基础；亦即合同义务是自愿承担、自我课予的义务，而侵权责任中的义务则是法定义务。这是合同不履行责任与侵权责任最为实质的区别所在。[34]相应地，传统的私法理论认为侵权法关注损害原因和利益，而合同法关心导致损害和相关利益诱因之前当事人的意图，由此产生合同义务。[35]
对此，阿蒂亚展开了系统的批判。他在其著作中列举了许多完全由法律构造的合同，如默示的资格担保（Implied Warranty of Authority）、要求原则（the request principle）等。[36]另如1992年的《邻地通行法》（Neighbouring Land Act 1992）规定了出于维护或修缮建筑的需要可以在付费后（维修居住用房除外）进入他人土地的权利，这实际上赋予法院以通行令的方式在当事人之间强制成立合同关系。在他看来，法院针对特定案件所判处的损害赔偿实际上亦是以合同价格确定赔偿金的，系由法院定价，干预市场自由，这里没有私法自治的空间存在。就整个救济法而言，决定对违约损害施以何种救济，大部分由法律决定，而非由当事人自己说了算。[37]同时，他还举出了许多在英国合同实践中存在的非意定合同义务类型，如确认和担保义务[38] [39]、由“基本条款”（fundamental terms）[40]和默示条款（implied terms）[41]推定的合同义务等。此类义务的违反亦会导致违约责任，显示出合同活动中私人安排的社会经济目的。在英国，为了求得一个特殊案件的公平解决，法官会毫不犹豫地运用他们手中能掌握的制度工具；合同法是这些制度工具之一，为公平处理救济问题，法院可以宣布赔偿双方存在合同关系。合同法的“救济”（remedial）功能可以使法院根据人们已经做的而非已同意的事实公平地课予人们法律责任，此类合同义务乃基于当事人间业已形成的相关安排直接由法院而非由当事人经要约承诺的经典程序设定。法院很容易甚至没有必要为自己在缺乏合意的当事人中间课予合同责任的行为寻求正当化依据。事实上，很难区分某个合同到底是由当事人达成还是由法院达成；尤其在违约责任发生时，当事人达成的原始义务即被法院课予的第二义务（救济）所取代，甚至基本义务亦不总是能被认为是由当事人达成的。[42]
阿蒂亚认为，合同只有借助于法律才能得以理解，离开法律舞台知晓合同是不可能的。作为合同之传统要素的允诺和合意实质上已是法律的混入物。任何允诺均不可能在不考虑其形成原因和结果的情况下产生道德或社会上的义务，法律史上任何时候均未承认无对价的“裸允”（bare promise）能产生法定义务，按照一套有关允诺的规则来理解合同是不可能的；合同法是一套有关义务产生的规则（和其他准则），其中，是法律自身提炼并使用着“允诺”的概念。允诺中法律和道德因素不能截然分开，任何协议都是有社会的道德的或法律的构造因素。合同法是有关诸如共同合作之类的人类相互关系的领域，其中关键因素有三：同意、相互利益、信赖；由此，合同法不是有关典型行为（paradigmatic type of conduct）的集合，而是有关典型境况（typical situations）的集合。在诸如多元关系协议等典型境况中，起支配作用的是信赖、利益交换等合同法准则，而非自愿原则。在处理标准的商业交易时，法律将用到且可能已经用到许多公平、公正的理念来填补当事人之间的关系鸿沟，解释已生效且明示的合同条款，提供恰当的违约损害救济。在许多情况下，合同法总体上正在不断接近于侵权法，成为一般法定义务之法。[43]
合同义务法定化的观点亦得到了其他学者的响应。有学者明确反对“合同责任由自愿设定、侵权责任由法律课予因而可以将二者截然分开”的观点，批驳“合同义务代表当事人意志、法院不应过多干预”的认识，而认为合同不能被看作显著不同于侵权法的自愿义务的体系，许多合同关系（包括合同的存在、内容、期限、违约救济等）均由法院根据公平原则设定，在合同案件中，法院履行着制定标准、填补漏洞的合法职能。[44]有学者从消费者保护、保险、雇员集体交易、运输等特别合同领域大量适用制定法以及美国社会大量私法关系系由律师“缔造”的事实，揭示了合同责任亦体现强制性的一面。[45]另有学者则举示，在1967年的《不当陈述法》（Misrepresentation Act 1967）通过以前，附随合同工具（collateral contract device）常被用来创造因过失不当陈述而生的损害赔偿责任；在借助于该工具否定被告行为以补偿原告所受损失的过程中，法院有效地对被告课予了责任。[46]
（二）保护的利益范围
责任“区分说”与“趋同说”的另一个分歧在于两大责任法所保护利益的范围上的差别。区分说认为，合同不履行责任与侵权责任有着不同的救济利益。合同意在实现系于有效承诺的期待，即原告基于自己在合同履行时的处境设想所生的期待利益；而侵权责任的内涵是补偿因不法行为造成的损害，旨在保护原告处于不法侵害没有发生时的状态利益。[47]合同期待利益的损害赔偿试图顾及履行后状态，被设计为使原告处于比合同履行时原告的状态更佳的状态；而侵权损害赔偿仅被设计为使原告回复到被告遭到侵害之前的状态。[48]合同法关注有约束力的承诺，合同不履行责任为有效承诺之违反的结果，侵权法关注不法行为，而非有约束力的承诺之违反。[49]假如一种承诺的事务状态未实现，仅有合同责任能够因此创造一项起诉他人的权利；[50]侵权等其他不法行为责任不能创设这样一种以期待利益保护为内容的诉权。责任区分论者认为，完成有效承诺的预期的必要性不仅是存在的，而且正在扩大，只不过需要修正而已。[51]
阿蒂亚认为，法律实现对于有效承诺的期望（expectations for binding promises）（如常所言，保护预期利益）的职能已经衰微，实现这样的预期反映了维多利亚时代的价值观，其在现代福利国家里已无立锥之地，合同责任已然或正在被侵权责任和返利责任所吞没。合同责任源于承诺和履行期待的判断不能反映生活真实；期待保护（protection of expectations）已无意义，法律总体规则实际上已被转换为实践总体规则。[52]在实践中，构成合同义务自愿论核心概念和出发点的完全待履行合同（wholly executory contract）[53]比经典合同模式论者想象的要少、短命且约束力弱。实践中大量存在的合同，其成立和履行几乎是同步的，如乘公交、超市购物、贷款。完全待履行合同之所以有约束力，乃在于对价（利益）；而非如经典合同模式论所言，仅因为允诺。无允诺，仅有利益和行为，亦可产生拘束力。允诺的效力来源是道义上的。合理信赖是产生合同义务的基础要素之一。只要有利益，只要有合理信赖，就会有义务，无论是道义的还是法律的均如此。合意、允诺意图、自愿行为均无关义务的产生，即使存在着相互利益的因素或已有合理信赖行为的场合亦如此，即使在部分待履行合同（part-executed arrangement）中，责任亦源于利益而非允诺。[54]在阿蒂亚看来，期待利益赔偿（expectation damages）规则很难说是合理的。因为按照该规则，只要订立合同，就应不折不扣地兑现承诺，即使原告无任何信赖损失或被告没有得到任何利益亦如此；课予合同一方以法律责任，仅是因为他作出了承诺或意图承担责任。该规则极端偏向于原告，它保护“裸体期待”（bare expectations）的立场与对价理论是相冲突的。商业合同按风险合理转移设计规则，风险转移到对其最有应对能力的一方，这在经济上被认为是有效率的，因而就无须运用期待利益赔偿规则。期待损失难以捉摸，相反，信赖利益损失或返还利益损失却是“真实”的损失（“real”losses）。信赖利益损失是原告因信赖合同所遭受的真实损失，它比期待损失更有形。[55]因而，阿蒂亚建议，围绕基于信赖和利益的义务（“reliance-based”and“benefit-based”liabilities）重构法律责任。[56]易言之，更能被认可的统一的法律责任概念框架乃是建基于相互利益关系、合理信赖行为和自愿行为。这样，法院在课予普通法义务时将更倾向于考虑当事人的行为而非其所允诺的内容。关注点集中于人的行为，这更接近于法定义务的意旨而非基于自由选择和合意的义务。比如，过失侵权主要关注人的行为，其着重点在于被告加诸原告的损害。同样，在不当得利判例中，关键的考虑因素是被告是否从原告处获利。渐渐地，在合同案件中，当事人的行为变得重要了，而不是他们所承诺的内容。[57]
针对期待利益仅由合同责任救济的观点，有责任趋同论学者举出，在诸如White v.Jones[58]之类的不完全遗产案中，侵权法保护范围已延伸至所谓的信托受益人拥有的“纯”期待利益（亦即非以信赖为基础的利益），这严重侵蚀了期待利益仅由合同法保护的既定格局。并举出，在Hill v.Van Erp案中，澳大利亚高等法院采纳了White案规则：Dawson法官坚持将失望的遗产承受人未能得到利益描述为一种真正的损失而非一种“单纯的期待”，他宣称：“任何情况下都不存在阻止侵权损害赔偿用于救济期待利益的规则”；Gummow法官警告说，在将传统的认为合同法保护期待或未实现的利益作为普遍适用的规则加以接受之前，必须谨慎对待。由此说明，侵权责任法亦保护期待利益，以是否保护期待利益为标准将侵权责任与合同责任区分开来的企图是行不通的。[59]
在具体问题层面上，安德鲁·布诺斯（Andrew Burrows）认为，合同法上的减损（mitigation）原理是期待保护理论的例外，不能撼动后者的地位。阿蒂亚则认为，减损义务意味着期待履行受挫，减损理论是期待保护理论的缺口，减损理论走向了期待保护理论的对立面，追求后者不能以牺牲前者为代价。布诺斯认为允诺禁反言的设计符合期待保护理论；阿蒂亚则予以反对，认为允诺禁反言仅能证明对受承诺人信赖利益的保护。[60]
有学者将合同法中基于信赖和利益的责任重要性的提升以及个人期望保护原则的衰落归结于一种合作的价值观。在其看来，根据经典理论，法律关系由彼此敌对的追求享乐的个人达成，这样，合同关系即被视为实质上的双边关系。然而，许多现代合同关系保护许多当事人，并非所有当事人均与协议的他方当事人处于直接的合同关系之中。在这些多元的关系中，重要的是所有参与者共同合作以保证从协议中相互得利。取得利益可以成为对默示允诺课予履行义务的正当理由，同时亦可确证：某人信赖他人的诺言而行为的事实亦可产生相应的法律义务。[61](www.xing528.com)
（三）适用的归责原则、救济手段和社会功能
责任区分论认为，合同法中责任成立的标准是过失和无过错责任，合同法不承认故意行为为成立责任的独立诱因；[62]债务不履行之损害赔偿只限于填补被害人之损害，[63]不补偿无形损害，其救济手段不含惩罚赔偿、加重赔偿、返还赔偿；债务不履行责任是针对将来行为的安排，主要社会功能在于震慑不法行为。区分论者同时认为，侵权责任则主要为过错责任，行为人的故意在侵权责任成立中占有重要的地位；无形损害只能通过侵权法获得救济，惩罚性损害赔偿（punitive or exemplary damages）和恢复性损害赔偿（restitutionary damages）仅适用于侵权，而不适用于合同；[64]侵权法的功能重点在于补偿原告而非威慑被告，易言之，在现代侵权法的社会功能中，威慑作用降低，解决纠纷的功能上升。[65]
责任趋同论者认为，将合同责任归为严格责任、侵权归为过错责任，此种区分观点失之偏颇。因为有些合同责任亦以过错（fault）为基础，且过错的含义不清晰，如在保险责任中即附加了强制性的刚性标准；许多侵权责任亦属于严格责任，并不以侵权人行为的可责罚性为要件。[66]惩罚性损害赔偿亦不是绝对的不适用于合同不履行责任之中。同时，现代司法程序设计的目的有二：一是惩罚的威慑或报偿；二是为和平、公正地解决纠纷提供机制。[67]不能认为侵权责任的功能仅在于解决纠纷，其亦有威慑之功能。
（四）责任所反映的关系类型
责任区分论者认为，在通常情况下，契约双方所受的契约义务约束乃出于其自愿，一方所遭受的损害只产生于另一方未为某项事前承诺的给付这一唯一的事实；而侵权责任发生于契约关系以外的生活关系之中，乃是对不法行为所致损害应负的赔偿责任。因而，契约法和侵权法仍是完全不同的法律制度，两者的区别是显而易见的。[68]站在“合同义务为自愿设定的义务而侵权责任中的义务则为不法损害赔偿义务”的立场上，区分论者认为，合同责任体现了责任发生前当事人的接触关系，是为一种熟人关系；而侵权责任发生前，当事人没有现实接触，该责任体现的是陌生人之间的关系。
对此，责任趋同论者举出，在“为第三人利益合同”中，合同关系为曾有所接触的熟人关系的规则被打破：该类合同突破了民法典关于合同相对性规则的设定，使有利于第三人的约定变为通例，它允许一个完全陌生的“第三人”进入合同关系之中。比如在法国，机动车事故的受害者虽然不是保险合同的当事人，但是他可以依据“直接诉讼”规则，径直向保险公司索赔。针对认为“合同责任为针对自愿行为的责任而侵权责任则为针对不法行为的损害赔偿”的传统立场，阿蒂亚提出，违约亦属于不法行为，违反合同义务的救济责任亦可被认为属于不法损害赔偿，除非对相关术语进行更谨慎的界定，否则我们不能以“是否属于不法损害赔偿”作为合理界分合同与侵权的依据。[69]区分论者对阿蒂亚的批驳意见作出了回应，如安德鲁·布诺斯（Andrew Burrows）提出，侵权责任反映的既然是陌生人之间的关系，则禁绝干扰当为一项基本规则；而合同不履行责任意在切实地实现当事人业已作出的承诺，其所追求的不是将当事人的关系恢复到陌生人的状态，所包含的义务根本不同于侵权责任所默示的不予干扰的前定义务。因而建议将侵权损害赔偿由“不法损害赔偿”改为“不当干扰赔偿”，以此将合同不履行责任与侵权责任区分开来。[70]
（五）关于责任板块边界问题
传统的民事责任论坚持合同不履行责任和侵权责任的区分说，认为二者在义务基础、所保护的利益的性质、救济手段以及所反映的社会关系类型等方面均有严格的界限，对此应予充分认可，而谨防责任趋同论所带来的体系混乱。[71]
责任趋同论者则认为，传统理论关于责任界限的划分都是相对的，不能说仅是合同法关注期待利益，只有侵权法关注非法损害补偿；合同责任亦是非法损害赔偿责任，侵权责任有时亦涉及自愿选择；合同尺度亦适用于侵权责任，侵权尺度亦适用于合同责任。[72]主张合同责任更多的系于信赖利益保护，这实际上扩大了合同不履行责任的义务基础（扩至承诺义务以外），使得合同不履行责任与侵权责任日趋接近。英国法律界认为：“随着新的出发点的不断出现，侵权（责任）与合同（责任）的区别已经越来越趋向于模糊，该两个法律领域的不同目的也开始越来越不清晰。”[73]有英国学者甚至承认：“曾经有一段时期，人们甚至认为该两者的界限应该抹去，而可从本质上将合同责任归入侵权法领域解决。”[74]
尽管如此，仍有学者认为，合同不履行责任与侵权责任存在竞合的事实，并不足以使我们得出有必要将二者合并为单一的“责任”法的确信，传统类目的区别仍是存在的，只不过在边界地带有一些模糊。[75]在一般认识上，人们仍然持有的观念为：侵权法的核心理念是不能不合理地伤害他人；合同法的核心理念则是不能不合理地不履行对他人的允诺；返还法的核心理念是不能不合理地以他人为代价使自己获利。[76]有学者甚至有失恰当地认为，侵权责任维护公共利益，合同责任仅维护私人利益。[77]
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