契约责任与侵权责任：德国私法的扩张

现代以来，人的整全保护不足的问题屡屡冲击着契约责任与侵权责任截然对立的传统格局。这促使德国部分私法学者更愿意以沟通的态度而非对立的态度来看待契约责任与侵权责任之间的关系，更多地看重彼此的共通之处。合同与侵权之间的界线在局部地方已逐渐地趋于模糊不清。甚至在诸如医疗责任等特殊领域，相关的重要论著几乎不再煞费苦心地区分合同请求权基础和侵权请求权基础。侵权责任与合同责任的历史渊源关系得以被重新强调，以二者之间存在的此种“近亲关系”来糅合侵权法与合同法学者之间在界限之争上的激烈对立。人们逐渐认识到，相比较于传统的严格区分论，现今更有意义的事情则应是研究因合同与侵权的原则区分而造成的断裂。^[1]

而以上融通责任板块的学术态度在德国则主要表现为传统契约责任“领地”的扩张。1861年，耶林（Jhering）发表《论缔约过失》一文，开启了以契约责任处理思路应对约定范围以外有关契约的固有利益保护问题的理论历程。随后，契约关系便得以“驱乘”诚信原则和实质公平这两驾“马车”，屡屡突破构筑在私法自治基础之上的传统契约“堡垒”，最终开拓出一个趋于开放的德国契约法“理论王国”。1902年，德国律师Hermann Staub发表《论积极侵害契约及其法律效果》一文，该文连同其后发表的相关文章，构建了其积极侵害契约［Positive Vertragserletzungen（Positive Breahes of Contract）］理论。该理论以填补《德国民法典》给付障碍法的漏洞为宗旨，造成了学界对于契约履行过程中当事人固有利益保护的理论关注。^[2]该理论对于德国现代契约法上从契约义务理论的形成发挥了积极的影响。其后，针对实质社会接触关系中相关利益规范的实际需要，德国学者Haupt首先提出“事实上的契约关系”的概念，认为契约关系可不依缔约方式而仅因事实过程成立，事实契约关系具有契约之实质内容，与传统的契约仅有成立方式上的差异。随后，拉伦茨教授以Haupt氏观点为基础，建立了所谓的“社会典型行为理论”。依此理论，在大量的现代交易过程中，当事人无须为真正的意思表示，依交易观念仅因事实行为，即能创设契约关系；此种事实行为并非以发生特定法律效果为目的的意思表示，而是一种事实上合致的行为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同的法律效果。事实上契约关系理论企图以“客观的一定事实过程”，取代主观的“法律效果意思”，以此构建新型的契约概念。此种颠覆性路线遭到了众多批评。批评者的基本立场是：典型社会行为虽具有标志意思表示的功能，但其本身并不具法源性；对于社会典型行为说所要克服的问题，古典的“要约及承诺”缔约方式尚足以应付；原则上仍应回到民法上法律行为的理论体系，只是出于特殊保护的客观需要，对其加以适当修正而已。于是，Haupt氏所提出的“事实上劳动关系”说被“有瑕疵的劳动关系”理论所取代，“事实上合伙”说亦被代之以“有瑕疵的合伙”说。尽管如此，社会典型行为说的理论贡献还是得到认可的。该说被认为指出了“在现代消费社会大量交易行为的事实规范性”，“有助于吾人对传统的个人主义的法律观，从事深刻的检讨与反省”，同时

以适应社会发展需要的视角丰富了现代民法法律行为的理论。^[3]

这些契约理论表明：在德国现代私法理论长河里，始终流淌着一股推进契约义务实质化的激流。它造成了这样一种理论态势或学术惯习，即：面向社会发展的实际需要寻求契约理论发展的可能空间。这就可能使得契约关系突破最初的《德国民法典》所容纳的交互结构，趋向于新的人身义务关系和诚信关系；合同效力基础愈益受制于社会主体意志以外的众多社会利益的考量，从而与侵权责任所维护的法益范围日益接近。一定程度上，这种学术理路使得人们习惯于通过契约法理论的更新去实现对于现代社会新问题的妥善调整，从而影响着德国现代私法责任架构的选择。

契约理论的实质化趋向很快在司法实践中获得了相应的突破。积极侵害契约理论较早得到司法响应。在1907年的“马料”案中，原告从被告处购得混杂了有毒唐胡麻种子的马饲料后出售给农民，造成农民的几匹马死亡；原告赔偿了农民的损失，然后对其供货人提起诉讼。帝国法院认定，违约赔偿请求权在两层供货关系中都存在。^[4]此案的关键点在于：对于原告而言，农民所受损失为履行利益以外的纯粹经济损失，在契约法未将该类利益纳入保护范围之前，只能通过侵权之诉获得救济；而《德国民法典》原第823条第1款和第847条均未将此类利益纳入调整范围。从法院认定结果来看，此种利益的保护显然被纳入了契约责任的保护范围；它基于这样一种逻辑假定，即：供货人应就自己商品的无害性负约定范围以外的注意义务。这就使得积极侵害契约理论中的从契约义务首先在此得以具体化。同样，Haupt教授的事实契约关系说和拉伦茨教授的社会典型行为理论亦在德国联邦最高法院处理的“停车场”案（BGHZ 21，319）中得以采纳；此后，德国联邦最高法院又在BGHZ 23，175案和BGHZ23，258案中持相同的立场。另外，在有关汽机车责任纠纷案（BGBI.I213）中，通过认定强制保险的途径，赋予被害人直接针对保险人的请求权。该类判例呈现出的司法倾向是：“契约被建构成确保社会生存的手段”；由此，传统请求权概念所构建的人与人之间严格的相对性必然会被突破。^[5]在这里，合同相对性被突破的原理基础在于：契约被作为保障社会生存的手段。20世纪以来，德国联邦最高法院以契约的社会功能为取向，秉持在私法秩序中重建伦理命令的信心，在司法裁判中屡屡扩张契约义务。民法典原有的以罗马法源中个别约定之债为基础的履行障碍法体系得以被突破，契约责任已扩展至基于给付不能与迟延的主给付义务范围以外的领域，任何契约内的义务违反都会导致损害赔偿的责任；即使积极侵害契约理论的运用都是多余的，只需直接承认“违反义务者有义务填补损害”之原则即可；将契约责任限定于违反契约主给付义务的后果，并非契约责任的常态，积极的、整体的契约义务违反情形的考量才是常态。德国债法实践正逐步走出学说汇纂学教条化继受罗马法的阴影。^[6]

萨维尼当初在对德国未来民法典结构进行学术规划时强调，体系化方案中所提炼出来的私法类型只在抽象层面上才是圆满的，当其与现实生活世界相联系时，必然会有所修正，而取得某些特别发展。^[7]这显示出，萨维尼的实证法学路线并未放弃其应有的社会秩序导向。从某种意义上讲，20世纪以来德国法院秉持实质契约正义取向对于契约法的司法续造，亦是向萨维尼的这种伦理型实证法学路线的回归。(https://www.xing528.com)

德国有着宽广的合同法，此种状况出现的原因在于：其合同法没有有关约因的要求，同时成立侵权责任所受限制较多；^[8]比起侵权法，合同法以其严格责任更易创造一个保护别人免受伤害或损失的诸多可执行的注意义务；^[9]从合同的角度推导、计算损害更简便易行；^[10]相关侵权法规范质量欠佳；^[11]大量的社会问题和矛盾主要集中在债法领域。^[12]而在英国法中，用以解决合同问题的共同价值（collective values）比起其曾在经典合同理论中运用的情况而言，已经变得很少有合法性了；同时从技术和原理上看，法官更倾向于侵权法技术的可变性，而拒绝合同法的僵化与不充分。^[13]可见，在应对现代问题上，民事责任法向哪个方向延伸或扩展，主要看哪个部门法的“规矩”或限制更少，较少有既成框架的限制是民事责任自由扩张的必要前提。

德国实质公平导向的契约理论和司法最终得以转化为制定法形式的成果。而这一转化的完成直接来源于德国债法改革委员会对扩张合同保护义务的技术处理，即：改变原来关于契约法和侵权法保护义务（规范）概念决然对立的立场，促成二者边界的模糊化乃至相互沟通。在德国传统的司法和学理语境中，契约责任中的保护义务与侵权责任中的保护义务有着严格的界限，明显的表现即《德国民法典》第823条中所规定的保护性规范被正式解释为不包含合同法中的保护性规范；只在民法典第618条第3款中规定违反合同上的保护性义务会直接导致侵权行为法上的救济，同时排除依《德国民法典》原第847条对痛苦和疼痛之赔偿。后来，德国债法委员会在一份有关推动《德国民法典》改革的报告中对德国债的关系状况进行了如下概述：“依其内容和性质，债的关系决定了一方当事人对对方当事人的权利和法律上的利益（rechtsgüter）负有义务。债的关系可能因此而受到了限定。”其中，“法律上的利益”（或法益）一词被异乎寻常地使用，体现了该委员会将“纯粹的经济利益”（blosse vermoegen/pure economic interests）解释为“法益”并将其纳入合同法之保护性义务规范范围的真实目的。“有重要意义的是，这一尝试试图修正所有合同法上一直被作为保护性义务之来源的长期以来被认可的法理，这就超出了《德国民法典》的范围。”^[14]通过扩张解释，使合同上保护义务与侵权上保护义务相沟通的情形获得了一个由特例向一般转化的前提，这就为相应的制定法的出台铺平了道路。

2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》集纳了现代以来德国私法学理和司法实践所坚持的契约责任扩张路线的智慧成果。其直接动因是欧盟关于消费品买卖的1999/44号指令^[15]。此次改革的内容主要有五个部分：重新制定了消灭时效法；重塑了一般给付障碍法；更新了买卖合同法和承揽合同法；纳入法官法（包括积极侵害债权、缔约过失、交易基础丧失、出于重大事由预告终止长期债务关系）；吸收了部分民事单行法（含《一般交易条件法》、《上门销售行为撤销法》、《异地销售法》、《部分时间住房使用权合同法》、《消费者信贷法》）。^[16]此次改革的核心目标之一是以一个清楚明了的体系创设一个既涵盖《德国民法典》中的复杂法律规定，又涵盖在此之外发展起来的法律实践（特别是积极侵害债权制度）的“广泛的损害赔偿规定”（umfassende schadensersatzregelung）。实现这一方案的法律技术手段是将所有的给付障碍形态都归结到违反义务（pflichtverlezung）这个更高一级的上位范畴之中。据此，债权人享有损害赔偿请求权的基本要件是债务人违反由债务关系产生的义务，并且其应对违反义务的行为负责任；该义务涵盖了所有契约义务和给付障碍类型。^[17]此种义务体系建基于这样的私法责任理念：当有法律意义的接触开始时，就产生全面的保护义务和注意义务。^[18]

在民事责任体系的调整方面，“德国法提供了这样一个范本：原本由侵权行为法发挥的作用却由合同法代庖”^[19]。由此，德国私法以其典型的“宽泛的合同法+狭窄的侵权行为法”模式形塑了其走向现代社会的民事责任体系。