传统民事责任体系是近代民法体系中包含的民事责任体系模式。它导源于以《德国民法典》为代表的大陆法系民法关于债法体系的安排方式，普通法系传统私法观念亦受其影响[80]。该架构的基本特征是：强调合同不履行责任与侵权责任、人身关系与财产关系之间的截然二分；人身法益被绝对圈定于有关人身利益的规范范围之内，人的精神利益只在侵权责任法板块中才能获得救济，在人身利益规范和侵权责任法之外，没有人的精神利益或人身法益的存在；民事责任法的救济手段乃至整个民法体系由财产中心主义所支配[81]。该架构建立在侵权法与契约法的部门划分的基础之上，以“侵权—契约”二分（“tort-contract dichotomy”）为其典型内容。以人本主义法治观衡量，传统民事责任体系存在诸多弊端。
（一）私法部门化不利于人之整体存在的法律实现
作为近现代法律文明的产物，法律部门化在促进私权的专门化保护方面的功绩是客观存在的，但是它作为一种纯粹人为的努力，其弊端亦很明显。一如德国法学家卡尔·拉伦茨所言：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。”[82]囿于人的认识能力的有限性，私法部门化本身即存在着对人之整体性存在进行技术分割的风险。
私法部门的划分往往使得一个公法中的问题妥当解决难以实现。原因很简单，公法的出发点是人的整体价值，规定作为个体的人在面对公共权力时所应具有的全部诉求；而私法则是基于对人的需要的不同层面的理解而建立的，其具体的部门化划分体系在实现具体正义的同时，亦必然面临着由对人之本体价值的肢解所造成的偏见和困境。从此意义上讲，近代理性主义催生的每个单独的私法部门，无论是侵权法，还是合同法，抑或财产法，其对人的理解均有偏离人之本质的危险。本书所讨论的近代以来私法责任架构难以全面保证人之安宁、幸福之价值诉求，即为一著例。另比如，在现代法的研究视野中，公法保障的言论自由与侵权法保护的名誉、隐私等权益的冲突已为人关注，亦有部分相关立法对此作出回应，但此项公法上权利的行使如何与合同法（如允诺禁反言）、财产法（如商业秘密的保护）中的某些规则协调，亦是一个现实问题。而侵权法、合同法、物权法所针对的社会关系彼此交叠在一起，单从对私法部门完全形式化的区分是不能够妥善回答公法上权利在某个私法部门对应场景中的行使何时应产生民事责任的问题的。[83]可见，基于部门划分的责任理论往往不能单独解决某一案件中出现的所有法律问题，任何一种合同或相关领域中的理论都不应是固定不变的，而应是彼此不断融合的。[84]
在大陆法系民法中，对于人的自由的保护历来有两个向度，即：人的向度和物的向度，分别对应民法典中的“人法”与“物法”。两个向度对人的理解和保护各异其趣。人的向度将人作为独立、完整的生物机体加以塑造，其核心概念是“人格”（德国法中抽象为“权利能力”），其内在地包含了对于人之全部价值诉求的关照。从此角度看，物法规则是“人格”得以展开的重要手段，是人之向度的自然延伸，因而应作为人之向度的一个侧面组成而处于服从地位。因为，从根本上讲，物的向度更多触及的是人的物质性存在这一方面的人格景象，而决非人之全部。物的向度以经济标准和手段实现对于自由正义的保障和人格的发展，如果通过物之向度所包含的运行机制的合理设定，能够保证人格的整体存在，则两个向度便能相得益彰，从而在对人之自由的保护上保持同步性和一致性。
但是，在近代大陆法系民法体系中，实际情况并不如我们想象的那么乐观。在此，显然有着人的精神性存在与物质性存在的分离与对立，人格意义在物法世界里被简化为经济利益的衡量，与之相应，作为物法世界里人格损害救济手段的责任机制亦主要趋于物质化，而且，物法世界被进一步分割为“合同”和“财产”，最初的《德国民法典》并未为人在物法世界的精神存在提供直接的、独立的保障机制，其明显表现是禁绝精神损害赔偿在合同法和财产法中的适用。有人认为《德国民法典》第823条第2款所指的保护性规范包含合同法，因而仅囿于侵权行为法内保护的精神利益由此亦可适用于合同法。实际上，这种理解是错误的。被《德国民法典》（《德国民法典施行法》第2条）当作法律的只有制定法，民事合同法和“契约必须遵守”的原则都不构成这里的制定法。保护性法律这一概念“包含在法律制度中与在特定关系中由契约订定的合同条款相对应的全部规则”。“契约必须遵守”在侵权行为法领域的价值只能以这样的异议来进行反证：即这一原则太不精确而无法满足《德国民法典》第823第2款的要求。支付赔偿的义务须源于一项制定法的通过，这一制定法“与法律体系以及作为整体的法律律系内部的完整性并不矛盾”[85]。可见，《德国民法典》第823条第2款规定的保护义务并非源于合同法，这里并不存在沟通合同与侵权责任的通道。此条所指的保护性法律须具有确定性标准，且须为制定法，同时该制定法须与其所在的法律体系协调一致，不影响整个法律体系的完整性；这就将保护性法律与一般的合同规则区别开来了，一般的“契约必须遵守”原则不符合这一标准，自然不属于该条款所指的“保护性法律”。因而，《德国民法典》在此并未为合同不履行责任与侵权责任的沟通与融合设置通道，精神利益的无界限保护至少在这里是没有可能的。
笔者认为，单纯从人的精神利益保护的需要的角度衡量，并不存在将民事责任划分为所谓的“合同责任”和侵权责任的必要性。因为人的精神利益服从于人的整体性存在的需求，从某种意义上讲，责任机制的统一化，更有利于人的精神利益的保障与实现。问题在于：“合同—侵权”二分式责任架构的合理根据是什么？如果此种二元划分的价值重要性远在保障人的自我实现这一民法基点之上，则此种划分是应予支持的；情况若相反，则结论亦应是否定的。从私法史的角度观察，合同在债的意义上从私犯之债中分离出来后，适应后世经济实践需要，以合意契约为主体，在合同的成立、履行等环节发展出一整套足以使合同法获得独立化基础的实体规范。这似乎能证立建立与之配套的、完全不同于侵权责任的“合同责任”的必要性。然而，“合同责任”的这种对于侵权责任的异质性基础到底是可予质疑的。因为此处的“异质”在其全部意义上更应该是合同实体规范（指作为违约责任法产生的前提环节的有关合同的成立、履行的规范）的异质性；而从严格意义上讲，在合同实体规范所调整的合同关系环节中，是不存在任何作为违反合同义务之后果的法律责任的。而仅从存在形态上看，所谓的“合同责任”与“侵权责任”，就其损害赔偿这一主体内涵而言，实在难以找到对其截然二分的合理根据。看似成立的、唯一的分立必要只能归结为受德国法理念影响的学者们以演绎逻辑的方法运思民事责任理论的技术需要。而当我们回到民法保障人的自由和整体存在这一价值基点时，此种技术必要性亦便因其所造成的违逆而不攻自破了。
即便是《德国民法典》中契约之债与侵权之债的二分格局，就其形成渊源而言，亦不能完全排除某种历史偶然性。“契约—侵权之债”二分格局由德国学说汇纂学派取自盖尤斯（Gajus）债的“契约—私犯”两分法；此两分法内含于盖尤斯《法学阶梯》的体系，即“人、物、诉讼”（personae、res、actiones）三分体制。萨维尼曾就此三分体制（下称“盖尤斯安排方式”）的必然性问题进行过讨论。他认为盖尤斯安排方式对于组织罗马法素材的重要性乃是基于该方式具有历史流行性这一假定。然而，他紧接着便否定了该假定前提的成立。其根据有二：一是盖尤斯本人曾在另外一部类似的著作（res quotidianae）里采用了不同的安排方式；二是在Florentinus的法学阶梯中，亦未如人们想当然地认为的那样采用与盖尤斯的同名著作相同的体系安排方式，而是另择它径。同时，萨维尼也反驳了Hugo对于盖尤斯安排方式具有深层历史根据的论证。Hugo认为，盖尤斯安排方式源自于普遍的生活观点，早期法学家从某个非法学家的著作里发现了此种生活观点而挪用进了法学。对此，萨维尼更不以为然，而认为“一种形式极其偶然地外在于法而产生出来，对这种形式的使用就可以被认为是某个著作者的突发奇想”，很难相信这种突发奇想能够获得普遍承认。因而，他认为，盖尤斯安排方式“仅仅取决于盖尤斯的偶然性个人观点”和一时的取向，并不具备“人们所试图强加给它的历史重要性”[86]。笔者认为，依循萨维尼的论断，则可以得出：“契约—私犯”两分法由于处于盖尤斯安排方式之中，亦不具有历史普遍性和重要性，甚至亦是一种偶然的选择。[87]而且，就盖尤斯安排方式本身而言，“债”隶属于“物”篇还是“诉讼”篇，亦是有一定的模糊性的，以至于后世有不同的推测；同时，“诉讼”篇中也含有诸如“损害赔偿”一类的债的内容。这都说明了盖尤斯安排方式对于债的体系处置是模糊的。既然如此，如萨维尼论证盖尤斯安排方式的偶然性之目的指向[88]的，后世对于私法体系和民事责任体系完全可另作选择。对此，《德国民法典》呈现的是基于演绎逻辑的抽象化、实证化的体系选择，这不失为一个方向，但贴近生活的方向亦是可能的。即便是为德国民法典直接输出理论营养的学说汇纂学派，其个别成员亦有选择此方向的。如Heinrich Dernburg即把学说汇纂的方法转用到普鲁士一般邦法典的私法部分，他在其《学说汇编》中论证了实证主义贴近生活、协助实务的可能路线。[89]这说明，体系化、实证化并不一定意味着抽象化，意味着脱离生活实际。而这预示着构建一种贴近生活的民事责任体系的可能。
德国学说汇纂学派以盖尤斯安排方式装载资产阶级自由价值的实质内容，将其转化为所谓的“伟大的民法自由”，即：人的自由、财产自由和契约自由。此种继受（抑或改造）有将此安排方式的偶然性基础和逻辑的欠周延一同吸收之嫌，不仅如此，此种继受同时以恣意的资产阶级政治激情深埋了该体系的逻辑弊病，如：内容交叉、对侵权责任的兼容性不强、对人格权保护的预设不足等。
（二）私法关系货币化减损了人的存在意义
在近代私法体系中，合同法和财产法乃是作为客体世界而被独立为“物法”。按照传统民事责任体系，人的精神利益仅存在于“人法”之中，侵权行为法不承认“物法”世界有特别保护精神利益之必要。此种架构显然是基于这样的逻辑预设：在“物法”世界里，纯粹货币形式的物质衡量可以保证人的全部意义的实现。这就使人类的存在降低至商品世界，人生意义仅限于无尽的货币追逐和利润实现后的满足，而停留于一种单纯的物质幸福。这无疑是将支配客体世界运行机制的理性原则武断地嫁接到了主体世界，其实践必然因为两个世界的根本差异而显得困难重重。事实上，统治合同法和财产法的物质标准未必能够实现和促进人的生活意义。金钱的取得并不必然意味着人的情感满足和幸福，当人人得以在同一水平线上实现物质富足时，人的生活意义实在仅系于财富实现方式上的妥当性；同理，金钱的丧失亦并不必然导致人的情感挫折和不幸，对于一个对生活抱持充分道德感的人而言，他所在意的完全可能是财富流向的目的及其他非金钱价值，一种符合其道德取向的金钱丧失反倒能使其生活意义得以提升。人类所获得的生活意义并不仅仅取决于客体世界中物质逻辑的绝对延展，相反，这种意义有时恰恰需要人从其与金钱过程的脱离中获得。人类存在于对于生活历史的具体感受之中，存在于真实时空的穿梭顺序之中，人的意义只在于“一个具体的生活联系，该生活联系并不遵循商品抽象和合同核算的逻辑”。在以物质标准构建起来的传统合同法和财产法中，人始终受制于金钱这种外在的异己力量，“是持有货币和货币中所含有的无体的购买力促成保障、自由和自治”，“抵消未来的和人与人之间关系的不稳定”。传统的物法世界里，财产沿着“自我实现”的轨迹运行，“财产的管理人是否在其活动中经历了满足，其是否为行使意志而感到愉快，其是否感受到自我决定和自我实现”，此种内在的心理过程“作为现象被排除在法学上规范的研究之外”。合同当事人在合同实现过程中是否有情绪变化以及如何变化的问题，亦被理智地认为与法律无关；合同关系被当然地作为与人性无涉的物质流转的过程。而这必然与以人为出发点的民法立场相冲突，因为即使是近代民法，亦在中心位置讨论自我决定，呼唤自治，俨然是从人出发，将人作为合同最重要的当事人。[90]
依循反封建依附的政治理念，近代民法构建了主、客体二分的结构体系。内含于民法典之“债法”之中的传统民事责任体系亦遵循着私法体系的背景理念和思路。其中的契约不履行责任被强调为一种财产责任，以此防止人身债的复辟，避免导致弱肉强食的“丛林法则”。[91]侵权责任亦被化约为一种纯经济的后果，不再构成对于加害人的人身强制，由此，受害人遭遇的全部不幸（物质的和精神的）亦被相应地量化为经济后果。然而，近代民法在构建了不再附带人身强制的法律结构的同时，似乎亦将经济交往的人格目的连同封建主义一起抛弃了，受害人的精神幸福亦在反封建的声浪中随同人身义务一道被淹没。在计算性的契约关系中，不存在什么道德情感，它仅仅是通过确定和分配法律上的权利和责任，达到对交易中的利润和风险进行精确预期和控制的目的；[92]合同不再是作为人的自我实现的手段而存在，而是作为财产自我实现的方式而存在，其仅在财产的有序组合与流动上才是必要的，人性发展在此已无施展空间。人类在意识形态和法学领域中摆脱物质束缚、塑造强大而独立的“自我”的同时，也必然要面对自身与财产世界的“技术疏离”所致的困境：主、客体的对立，亦造成了人在财产世界中自我实现的障碍，其在“物法”领域中的精神利益便难以获得一种直接的保障。传统的物法世界只能实现人的物质幸福，对人的精神幸福却保障乏力。
（三）意志论义务基础有损实质正义
在德国传统民法中，作为民事责任前置条件的民事义务均源于理性的意志自由。民事责任的效力来源被归结为人的意志选择。所有的民事法律关系皆为意志关系。“不仅合同和其他法律行为，而且所有权及其他绝对权以及侵权请求权和其他法定债之关系，都在如下的思想中存在并消灭：因为这些关系是所意愿的，所以其存在；因为意志没有充分地聚精会神，所以上述各种关系消灭。”[93]人们仅对自身的意志表示负责，这被认为具有坚实的伦理正当性基础。封建法中基于信赖关系而生的义务被否定；作为近代民法中民事责任生成的前置条件的义务乃是经由理性提炼而成的自由界限，其合法性在于经由意志的认可。相应地，受罗马法将“（给付）不能”限制在个别约定之债的做法的影响，《德国民法典》最初的债法通则采纳了不完整的违约构成事实，只承认两种违反给付义务的类型，即：不作为（“给付不能”）与延迟（“给付迟延”），[94]从而将基于意志选择的约定义务或主给付义务作为契约责任的唯一效力前提。同时，“通过涤净情感在规范上纯化自由，通过涤净意愿在规范上纯化意志”，经由对自我本性的控制，意志被提炼为没有情感状态的理性自由，现实自然的人被提炼为法律抽象的“人格人”。“人格人是那些行为可以归责的主体”，归责的前提是一个事件或一个后果可以以某种方式归结于人格人的意志。[95]在此种语境中，民事责任生成的基本逻辑便是：所有的人均为自己利益的最佳判断者和决策者，所有的行为均为基于自由意志的理性选择的结果，理性人应对自己的行为负责，因为该行为源于自身意志的律令，而非源于其他异己力量的强制。由此，传统民事责任体系的义务基础乃是一种绝对的“意志天赋型”义务基础。
将民事责任的效力基础完全系于意志论，其最大的弊病是脱离现实生活需要，不能顾及实质正义。将契约义务限定于约定义务，亦不能顾及现代社会发展所要求的实质合同伦理。意志论企图将一种经规范纯化而成的理性标准推广用于近代民事社会生活中所有责任的认定，它构造了这样一种逻辑规范，即：无意志便无责任，有责任必有意志。这种全有或全无式的体系化方法意在寻求针对一般情形的规范模式，然而，它恰恰是将某些不具有普遍性的情形不恰当地予以一般化了。它以商人或资产者的形象为理想人格预设，以资本扩张的需求为价值判断标准，实际上是以忽略占社会多数的普通民众的生存状态为事实前提的。它所追求的形式正义到底无法充分顾及意志能力普遍薄弱的普通民众的“特殊”诉求。在社会妥当性日益成为现代社会所要求的主流价值目标的情况下，传统民事责任体系抽象的意志主义效力基础模式必然日显捉襟见肘。
颇值得关注的是，在18世纪以前的欧洲，意志论义务基础所蕴含的抽象正义并不存在一脉相承的伦理渊源。胡果·格劳秀斯秉承亚里士多德—汤玛斯的传统，发展出契约正义的理论。他从自然法的角度，论证了单方允诺的拘束力的问题，通过引证罗马法中允诺应予严守和神意在旧约、新约里所表现出的忠于允诺的信条，论证了允诺的效力。该理论将契约正义的实质内容定位为给付与对待给付之间的等价性。从该自然法的契约正义理论出发，还可以推论出当事人相互的照顾与说明的义务，例如告知隐藏的瑕疵。这些特质显然与古典时期的罗马法、德国学说汇编学以及最初的《德国民法典》相对立。后者的特征是讲求各种力量的自由竞争和不受拘束的价格形成。古典时期的罗马法则坚持：法律保障那些运用自己的智能保护自己的人，任何人都可以坦然地运用其业务理解力和经济地位来获取利益，买卖双方可以借由明确的契约条款来保护自己。在历史上，自然法的实质契约伦理直到18世纪初仍在德国私法中发挥着支配性影响，后虽被德国学说汇编学派以及最初的《德国民法典》所中断，但在第一次和第二次世界大战之后，德国司法裁判重拾此古老传统。[96]可见，在对契约正义的追求上，近代德国民法沿袭了古典时期罗马法的做法；而这种做法在近代自然法的实质契约伦理中是没有存在空间的。由此，传统民事责任体系抽象的意志主义效力基础模式在历史继承性上亦是不无问题的。
就传统民事责任体系的效力基础问题而言，一个必要的视角是与普通法系相关做法的比较观察。在确定合同责任的效力依据上，英美契约法除遵循允诺结构以外，还配以特色鲜明的对价（约因）理论。“没有对价的许诺只是一件礼物；而为对价所作出的许诺则已构成一项合同。”[97]其逻辑内涵为：允诺之所以对允诺方会产生拘束力，是因为他能从受诺方处得到某种利益。对价原理意在为各种契约纠纷设定统一的度量标准。在布莱克·斯通那里，对价被解释为“一个作为交换的东西，或称为对待或互惠的东西”，或是“作为（缔结）合同的代价或动机的东西”。对价原理重在强调契约利益的互换性，它将违约责任效力基础的着力点定位于“对价与允诺之间的互惠引诱关系”[98]。由此，英美契约法中，契约不履行责任的效力依据一般不在于一项空洞的允诺或意志表示，而在于某种实在的已得或可得的客观利益。这足可说明：英美法关于契约责任效力基础的设计乃基于一种逐利的人性前提，而非基于某种超验的道德信条；在该种理解模式中，人是经验的、俗世的、具体的，因而也是易于感知的。然而，如上文所述，在德国近代私法体系中，包括合同在内的所有民事行为之所以会产生民事责任，其基础均被归结为抽象的意志表示：行为人内心意思表示于外，为他人所知悉，即应受其拘束；因为，此种表示乃理性选择的结果，表意人乃心智发达、意志坚定的理性之人，理应自己负责；除了理性之外，行为人的意志表示不受制于任何先验的绝对命令；合同亦基于该种理性意志秩序而有其效力依据。相比较之下，意志理论则是基于一种高档位的人性假定，与之相联结的是一种责任伦理，强调人际交换关系中的勤谨负担和理性自律；在该种理解模式中，人是超验的、脱俗的、抽象的，因而也是难以企及的。随着时代的发展，这种近乎超然世外的传统民事责任体系在效力基础上必然面临着被修正的命运。
在现代条件下，社会公平和经济发展等因素愈益进入立法者的考量范围，从而促成了一种客观化、实质化的立法需求和取向；这提出了一个重新审视民事责任赖以建构的义务基础的问题。在现代德国，反限制竞争法、产品责任法得以出台，其以实质化、客观化为价值定位，弥补了以主体间的意志交互为范围的合同法调整功能的不足。缔约过失责任、事实契约关系、典型社会行为等概念业已进入民法理论的视野，有的进而演化为成熟的立法成果。这使人们愈益感受到现代民事责任的实质化发展趋势，从而确信：现代民法的义务基础不再仅仅是个体的意志自治、自我决定，而是先于当事人意志以外的社会利益衡平的客观需要；基于此种需要，每个人甚至须就其行为的全部范围负责。德国债法现代化改革正是在这样的理念背景之下进行的。
在民事义务的核定方式上，基于理性可穷尽认知的自信，近代民法设计了“契约—侵权”二分的责任架构，并以意志理论明确界定民事义务的范围，划定各类民事责任的界限；其主导思想是：人们仅对被列示于既定范围和界限之内的民事义务负责，未列示的则处于既定范围和界限之外，无须负责。对此，现代民法的一个可能趋向则是：不规定民事义务的确定范围，而仅规定应予免除义务的范围；此种近似于排除式的可能模式包含了这样的主导思想，即：法律仅仅明确规定哪些情形是不应该负责的，对除此之外的所有情形均应予负责，均会产生相应的民事责任。基于每个人须就其行为的全部范围负责的理念，现代民事责任体系可能拥有一个范围更广的义务基础。在现代民事责任和义务的核定中，遵循这样的逻辑理念是必要的，即：市场参与和社会交往主体的地位对比存在着实质上的不均衡，即使在法律赋予的毫无差别的意志表达自由的条件下，亦非所有的人均为自己利益的最佳判断者和决策者；出于利益风险分配和实质正义的考量，应强调保护事实上的弱者，强者应因此承受必要的利益限制。在此理念之下，传统民事责任体系中的人格人概念势必部分地趋于瓦解，民法人不再是理性意志自由的化身，而于特定情形中呈现为具体生活之人。于此，萨维尼的以下论述将不应再仅仅作为一种立法理想：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此，人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两个概念的源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。”[99]现代民事责任体系须以保持“人格人”与“人”的同构性为逻辑基础，须重新确认和展现在近代理性法中业已被漠视的人的情感世界，实现人格人概念向人的概念的复归。在此意义上，应该说，现代民事责任体系理应拥有一个更贴近民生和实质正义的义务基础。如果说传统的民事责任体系的义务基础属于“意志天赋型”的话，现代民法则是一种“风险分配型”的义务基础。
（四）差额损害理论未顾及主观价值损失
传统的民事责任法以损害赔偿为主要的民事权利救济手段，经济赔偿成为绝大多数民事纠纷的最终解决方式。在某种意义上，“民事责任法”概念甚至被等同于“损害赔偿法”概念；有些国家还有专门的“损害赔偿法”。可见，近代民法在民事责任的实现上贯彻了市场导向的原则。
这种市场导向原则在最初的《德国民法典》采纳的差额损害理论中得到了进一步的落实。差额损害说主张：受害人所受之损害，以其财产状况于有损害事故发生时与无损害事故发生时所存在的差额为判断标准，同时规定赔偿信赖利益（消极利益）以履行利益（积极利益）为最高限额（《德国民法典》第122条、第179条）。差额损害说屡遭非难，一般的批评意见集中在该理论适用范围的局限性上，认为其于恢复原状的赔偿等情形中适用不妥。[100]较深入的批评意见则认为：第一，一个人所遭受的损失（damage单数）和他从责任人那里获得的赔偿（damages）是两个截然不同的问题，[101]而差额说所把握的损害实质上是损害计算的结果，是赔偿意义上的损害（damages），而不是本质意义上的损害（damage）。此种理解是把逻辑结果当成了逻辑前提。第二，差额说采概念法学的路线，将损害认定问题看成是一个价值无涉的事实问题，力图以此排除法官的恣意；这恰恰不能说服评价法学关于“损害认定是法官价值判断和创造过程”的立场。[102]
的确，如以上批评者所论，德国近代民法中的差额损害理论存在着诸多弊病。而于诸多不足之中，笔者认为至为关键者乃在于此说对于人的主观价值或非财产损失的漠视。此说从纯粹物质利益的角度出发，将“损害”界定为损害发生前后受害人财产状况的数量差额；这恰恰不能顾及主体精神世界的实际状况，未顾及人的非财产损失的救济。这是差额损害理论的“软肋”，其他所有的批评均可导向这一点。就该说的适用范围的局限而论，非财产损害是其最大的“盲区”，任何从此角度所发的批评均无法避开这一主题。就此说所造成的逻辑混乱而论，可以认为，此说混淆了某人所受“损害”（damage）与因所受损害而应得之“赔偿”（damages）这两个概念。前者包括财产损害和非财产损害，后者则应指对以上两种本质意义上的损害的补救措施，该措施主要表现为财产形式的给付。差额损害说企图以“赔偿”来定义“损害”，认为损害于本质意义上仅为财产利益的减损，这种“以果定因”的逻辑必然是以忽略甚至掩盖非财产损害的存在为事实真相的。就损害的性质和认定方法而论，笔者赞同损害认定同时为事实问题和法律评价问题的观点。而且认为，在人本法学的语境中，损害必然包括主观价值的衡量。在西方法哲学史上，有关判定契约关系是否等价的问题，曾有过主观价值与客观价值的争论，其中的主观价值有如亚里士多德提及的需要，还有Cicero与Seneca所说的享乐与渴望（luxuria u.cupiditas）。[103]看来，契约场合中的情感利益早已进入了自然法学派的学术视线，任何关注自然正义的立场均须承认非财产损害作为民事损害之一类的事实。评价法学对于损害的认定采取的是一种基于价值评判的实质主义立场，亦必然导向人的精神损害的衡量问题。由此，差额损害理论亦难以自圆其说。
本质上，差额损害理论是财产中心主义的表现。它是沿着德国学说汇纂学派体系化路径深入演绎的结果，其基本逻辑规则是：其一，主体世界对应“人法”，人遵行着理性法设定的进退标准，主体固有伦理的完满性，人格内在于主体性之中，不可物化；其二，客体世界对应“财产法”和“债法”，在这里，起着支配作用的是物质利益的衡量规则，一切关于人的意义均被归结为可以以货币计算的财产增减。该理论泥守学说汇纂学的形式化、教条化痕迹显著，它对于主体整体利益多样性存在的估量是欠充分的，对于损害的计算是部分偏离人性的，在应对20世纪德国社会经济生活实际时已经陷入困境。[104]就其本质意义而言，损害不能简单地被归结为某种财产利益上的增减。任何在财产数额增减意义上界定损害的学说均显不妥，从而不得不寻求更广阔的界定视角。相比较之下，将损害归结为一种“不利益”或“不利后果”，[105]则显得更有解释力和说服力。
（五）沿袭罗马法债法体系的基础不复存在
如上文所提，最初的《德国民法典》的债法总则中仅承认基于约定契约的给付义务，仅从违反约定的主给付义务的角度把握契约责任。这其实是德国学说汇纂学派将罗马法中的个别情况不当地加以一般化提升的结果。由此可见，《德国民法典》对于罗马法的继受存在着某种屈于权威的盲从。质言之，其对罗马法针对的社会事实素材的零散性、个别性以及调整的社会经济关系的欠发达状况，均不能说已进行了审慎而客观的考量；而是凭由恪信罗马法文明的惯性驱动，在继受时照单接纳。由此，其对罗马法责任架构的继受亦难以排除流于教条式肤浅的可能。契约之债在罗马法中限于个别的约定之债，私犯之债所针对的私犯类型亦限于特定的几种。当时的体系安排可能是合适的，但对于若干世纪后的德国社会未必合适，这其中难免有所“断裂”[106]。
诚然，在从损害赔偿的角度来确定责任架构这一点上，罗马法和《德国民法典》都是正确的。问题在于：在简单商品经济阶段的古罗马社会中，交易类型有限，立法的重点在于对交易结果的规范，对于交易过程进行深文周纳的立法似因生活素材的缺乏显得没有必要甚或没有可能；而在《德国民法典》问世的19世纪晚期，近代工业文明催生的交易过程之深广自然与彼时的古罗马不可同日而语，立法的重点自然应为对交易过程的全面规范。而当债之立法重点位移至交易过程时，在罗马法时代将契约之债与私犯之债等列齐观的统一基础似已不复存在，此时，由于社会经济关系的复杂化和法律分工的深入，力图继续在损害救济这一责任统一基点上保证主体的完整性，已然是不可能的了。
更为关键的是，因为罗马法有基于损害赔偿的债的分类及其隐含的责任体系，且其在责任形态上有重罚主义、私刑手段、人身拘束保证的报偿机制，所以即使在没有近现代法中精神损害赔偿概念及其相应的独立机制的情况下，亦能满足受害人的整体性人格需求。相反，大陆法系民法虽然继受了罗马法债之分类和责任架构，但一个不可忽略的事实是：此种继受是与启蒙时代的人文主义、理性法相伴而行的，古罗马法责任形态中人身羁束色彩的惩罚因子已被新人文主义的浪潮冲刷殆尽。因而，这种被抽去了“重刑之丝”的责任构架要想继续保障人的完整性，必须寻求新的可能途径。而如本书相关部分所述，理性文明支配下的近代大陆民法责任体系的运作，系建立在市场导向的物质补偿主义理念之上，其对于保障主体完整性的效能是不无疑虑的。
英国现代私法学者阿蒂亚曾言：“今天，大部分私法工具是19世纪思维习惯的产物，我们今天的思考方式以及在政治、道德、哲学争论中所用的语言一直被19世纪的遗风所控制，基本的法律概念工具反映的不是我们这个时代的价值，而是上个世纪的。”[107]的确，作为现代人的我们，仍然生活在19世纪的思维方式之中；在现代民法中占据主导地位的仍然是作为19世纪思维产物的那些私法工具。传统民事责任体系连同其特有的物质中心主义取向和对人之精神利益保障功能的不足，一起被嵌入现代私法的思维框架之中。然而，所沿用的并非一定是合理的，沿袭到底不能代替革新；传统民事责任体系中的痼疾必须以人本主义的视角予以彻底根除！
【注释】
[1]梁慧星《：从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第178～182页。
[2]古希腊悲剧《安提戈涅》反映了秩序价值冲突和取舍问题已在当时的社会生活中被人们所关注，该剧中的一段戏生动体现了两种秩序价值的冲突及其解决：国王克里奥（Creon）禁止人们为安提戈涅（Antigone）的兄弟浦雷尼克（Polyneiks）举行葬礼，因为他在生前违反了国家的法律。安提戈涅冒着招来杀身之祸的危险，抗拒国王的法令按照希腊宗教规定的仪式安葬了兄弟。她在与国王论辩时称，自己违反的只是克里奥国王的法律，却没有违反不成文的神法命令。［美］E.博登海默《：法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第4～5页。
[3]比如，我们讲名誉权是人的伦理价值的法律表现，即包含着这样一种社会共识：社会活动中，人人均应从他人那里获得客观、公允的关于个人品行的评价，人人均须客观、公允地评价他人的品行。
[4]例如，近代资本主义民法典之所以内置了自由、平等的价值元素，即是因为资产阶级在成长阶段即已达成关于经济自由和政治平等的道德共识，这种经济和政治伦理观念在遭遇封建专制和特权的现实时自然生发为一种划时代的群体价值诉求，进而在革命胜利后便顺理成章地固化为法律理念，在民法典中沉淀下来。
[5]Tony Weir，Tort law，Oxford University Press，2002，p.4.
[6]所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。主体之间存在的并不显著的在经济实力上的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》2002年第5期。
[7]如德国法学家施塔姆勒于1906年出版的《经济和法律的历史唯物主义概念：一种社会哲学的考察》一书，试图完成“对社会科学之基础的认识论考察”，并且在社会生活中确立与自然规律相类似的恒常规则。郑戈《：韦伯论西方法律的独特性》，载李猛《：韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第24页。
[8]曾世雄《：民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。
[9]John Cooke & David Oughton，The Common Law of Obligations，3rd edition，Butterworths，Edinburgh，Dublin，2000，p.44.
[10]［日］星野英一《：私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第21页。
[11]近代民法的安定性取向与古代法似不谋而合：欧陆古代法制亦以安定性（certainty）取向为主，而以公平（equity）次之，后者依附于前者之中。［美］孟罗·斯密（Smith，E.N.）《：欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1998年版，第73页。
[12]梁慧星先生借以说明近代民法形式正义理念的一个例证是日本近代民法中曾有的“前借金契约”。该类契约实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作世妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第171页；关于近代民法安定性价值追求的阐述，亦参见梁慧星《：从近代民法到现代民法》，载《律师世界》2002年第5期。
[13]John Cooke & David Oughton，The Com man Law of Obligations，3rd edition，Butterworths，Edinburgh，Dublin，2000，p.43.
[14]按其划分，1770～1870年为合同自由主义时期，1870～1980年为合同自由主义衰落时期。P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.15.
[15]据称，比尔·盖茨等三个最富裕的人的净资产已超过世界上最贫困的41个国家的国内生产总值；另据联合国开发计划署1999年的《人类发展报告》统计，占世界总人口1/5的最富裕人口的收入与最贫穷的1/5人口的收入之间的比例，由1960年的30比1增加到1997年的74比1。
[16]这些社会运动影响了现代民法的发展。谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第14～15页。
[17]［日］星野英一《：私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第48页。
[18]Izhak Englard，The Philosophy of Tort Law，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.97.
[19]梁慧星《：民法解释学》，法律出版社2009年版，第62～63页。
[20]梁慧星《：从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第183～187页。
[21]Izhak Englard，The Philosophy of Tort Law，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.98.
[22]［法］狄骥《：〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[23]［日］牧野英一《：法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社2003年版，第38～39页。
[24]梁慧星《：从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第178～182页。
[25]梅夏英《：民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7932，下载日期：2009年12月3日。
[26]［美］罗斯科·庞德《：通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第56页。
[27]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第19、135页。
[28]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第15页。
[29]P.S.Atiyah and Robert S.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law：a Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory，and Legal Institutions，Clarendon Press；Oxford University Press，1987，“introduction”pp.4～7.
[30]Kevin M.Teeven，A History of the Anglo-American common Law of Contract，Greenwood Press，1990，“introduction”pp.ⅹ～ⅹⅰ.
[31]John Cooke & David Oughton，The Common Law of Obligations，3rd edition，Butterworths，Edinburgh，Dublin，2000，p.52.
[32]Tony Weir，Tort law，Oxford University Press，2002，p.4.
[33]Tony Weir，Tort law，Oxford University Press，2002，pp.56～57.
[34]该案案情为：被上诉人（一审原告）富勒切尔拥有一家矿场，地下有一些竖坑与上诉人（一审被告）瑞蓝兹的土地相邻。这些竖坑将原告的地下作业与被告的地下作业连接了起来，但是，原、被告双方都不知道这些旧而不用的采矿竖坑的存在。被告是一家水磨坊的业主，他欲在其土地上建造一座水库，雇佣有能力的承包商施工。在建造水库时，施工方发现了废弃的矿竖坑，但没有适当填充。当水库建成并蓄水时，水冲进竖坑，淹没了原告的矿，原告起诉。按当时存在的侵权令状，被告的行为不能被完全恰当地判定为任何一种侵权行为。他是在自己的土地上施工，侵害物是有形物而非无形物，故不能定为“侵扰”。同时，被告人无法预见损害结果，其行为亦不能完全归为“过失”。虽然没有判赔的合理依据，但是不令被告赔偿显然不合理。最后，贵族院确立了一种新的归责标准，即严格责任。徐爱国《：英美侵权法中“侵扰”的侵权行为责任》，载《外国法译评》2000年第4期。
[35]何勤华、魏琼《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第343页。
[36]肯尼斯·S.亚伯拉罕、阿尔伯特·C.泰特：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，兰斯·里伯曼所撰之“美国法律研究院序”。
[37]郑戈《：韦伯论西方法律的独特性》，载李猛《：韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第26页。
[38]Max Weber，Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociology，Vol.1.，University of California Press，Berkeley and Los Angeles，1978，p.311.
[39]［日］我妻荣《：债权在近代法中的优越地位》，王书江译，中国大百科全书出版社1999年版，第222～228页。转引自李永军《：民事权利体系研究》，中国政法大学出版社2008年版，第326页。(www.xing528.com)
[40]［日］我妻荣《：中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2003年版，曲阳所写之“前言”部分，第5～10页。
[41]克劳斯-威廉·卡纳里斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，转引自孙宪忠：《中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）》，载《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），法律出版社2003年版。
[42]［荷］J.海玛《：荷兰新民法典的基础及体现的趋势》，薛启明、王婕译，载王卫国：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第18、31页。
[43]［荷］亨克·J.施耐德《：荷兰民法典中的文化》，薛启明译，载王卫国《：荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第99～100页。
[44]王卫国：《民法再法典化：荷兰经验的启示（代序言）》，载王卫国：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第7页。
[45]如对于因上门推销所购买的商品，荷兰法律根据欧盟的指令，消费者可以在8天时间内无条件毁约。“冷却期”制度还被用于人寿保险合同、对不动产的分时共享、如网购一类的无距离合同等。冷却期保护消费者应对他们缺乏抵抗力、缺乏相关信息的劣势。［荷］J.海玛《：欧盟立法对荷兰民法典的影响——主要探讨消费者保护》，苏蓓译，载王卫国《：荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第234～238页。
[46]梁慧星《：从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版，第177～188页。
[47]薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[48]郑戈《：韦伯论西方法律的独特性》，载李猛《：韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第23～27页。
[49]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第13页。
[50]John Cooke & David Oughton，The Common Law of Obligations，3rd edition，Butterworths，Edinburgh，Dublin，2000，pp.44～45.
[51]王伯琦：《民法总则》，1979年（台）8版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第39页。
[52]薛军《：人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[53]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第2页。
[54]［美］E.博登海默《：法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第111页。
[55]虽然尚未定论，但是公法、私法、社会法的划分已渐显其学术认同的趋势。
[56]我国有学者已明确将“人之幸福”列为法的基本价值之一，这与本书所倡导的“重塑人的意义世界”这一现代民法价值取向是一致的。付子堂主编《：法理学进阶》，法律出版社2010年版，第111～119页。
[57]有学者认为，获得财富（to have）只是生活的一个部分，不应该理解为人类生活的全部内容；现代民法应重塑“人”与“物”的关系，修正传统民法的伦理基础，亦即：对社会生活的一种从经济视角（它首要关注的是个体在财产权方面的主张）到文明视角（它试图使每个人都享有一种充分道德的生活）的转变。薛军《：人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[58]［美］罗斯科·庞德《：通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第59页。
[59]“社会的油滴”的说法乃是化用德国诗人Uhland诗句：未经民主膏油的浇灌，任何人不能在德意志享有元首的荣耀。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第452、456页。
[60]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第41～42页。
[61]［美］罗斯科·庞德《：通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第19页。
[62]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第208～210页。
[63]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第315～317页。
[64]［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯《：十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第5～6页。
[65]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第214～215页。
[66]樊健《：民法典的编纂方法与抽象——以〈德国民法典〉为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛（》第47卷），法律出版社2010年版，第280页。
[67]［美］罗斯科·庞德《：通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第2页。
[68]Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law，with a New Introduction by Tim Griffin，Transaction Publishers，2005，p.63.
[69]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第197～198页。
[70]苏国勋《：理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第227页。
[71]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第7、10页。
[72]P.S.Atiyah，Essays on Contract，Clarendon Press，1986，p.16.
[73]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第264、297页。
[74]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第71～96页。
[75]朱晓喆《：从“资本主义精神”透视近代民法中的人》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2007年第2期。
[76]刘小枫《：现代性社会理论绪论》，三联书店1998年版，第20页。
[77]［美］罗斯科·庞德《：通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第59页。
[78]P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.90.
[79]P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.213.
[80]在诸如侵权与合同的部门法边界问题上，形式化司法路线经常在英国法院中存在，即：拘泥于传统的形式诉讼的思维，侵权、合同因有不同诉而截然有别。在英国法院的传统司法观念中，存在着侵权法与合同法的区分与对立。See Peter Cane，The Anatomy of Tort Law，Hart Publishing，1997，p.24.
[81]例如在我国即有学者认为：“民商法律关系主要是一种财产关系，因此，损害赔偿责任主要也体现为一种财产责任，即使是对人身权的损害，在很多情况下也可以适用财产责任。”樊成玮：《民商法律责任通论》，中国法制出版社2005年版，第174页。
[82]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第174页。
[83]Daniel J.Solove & Neil M.Richards，Rethinking Free Speech and Civil Liability，Columbia Law Review，Vol.109，2009，pp.1650～1707.
[84]Robert S.Summers，Robert A.Hillman，Contract and Related Obligation：Theory，Doctrine，and Practice，West Pub.，1992，p.44.
[85]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第511～512页。
[86]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第306页。
[87]有学者则对盖尤斯安排方式的深刻基础深表认同，认为：从哲学的角度看，人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译为哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的；从民法的角度看，这种对立预示着“以人与资源的紧张关系为基础”的所有权的概念，诉讼是这种紧张关系的逻辑结果。从民法的调整对象的角度看，三编制表示着民法通过司法手段调整人身关系和财产关系，首先调整人身关系。徐国栋《：民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。徐国栋教授的解释亦得到回应，有学者认为此种解释“从更深层次上揭示了三编制的意蕴，将其上升到哲学的高度，对理解《法学阶梯》结构的精神有极大的启发价值”“，《法学阶梯》三编制的大结构存在内在的逻辑规律，具有高度的体系化特征”。薛军《：优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编《：罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版，第45页。笔者认为，此种论述未必可信，其对于盖尤斯安排方式之合理性的阐释，不排除出于某种学术需要而进行曲意迎合的可能。
[88]其论证的目的在于从该形式安排的不完善导出“根据特别需求”采取不同安排方式的合理性。［德］萨维尼《：当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第312页。
[89]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第426页。
[90]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第111～197页。
[91]韩世远《：履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第144页。
[92]朱晓喆《：从“资本主义精神”透视近代民法中的人》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2007年第2期。
[93]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第133页。
[94]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第498页。
[95]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第65～78页。
[96]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第286～287页。
[97]［英］P.S.阿蒂亚《：合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，法律出版社1982年版，第74页。
[98]何勤华、魏琼：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第388～389页。
[99]萨维尼《：当代罗马法体系》，8卷本，柏林，1840—1841年，第2卷，第2页和第277页。转引自［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62～63页。
[100]韩世远《：履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第251～252页。
[101]［德］冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第163页。
[102]汪志刚《：民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑》，载梁慧星主编《：民商法论丛》（第41卷），法律出版社2008年版，第315页。
[103]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第287页。
[104]针对差额理论无法实现人在民事责任法上的整体存在之弊病，20世纪德国损害赔偿司法理论开始呈现出某些应对性变化。这些变化主要有：一是损害认定上逐渐突破原有的差额理论，而将精神损害、预防性止害支出囊括在内；二是财产上损害与精神上损害的划分界限日渐模糊；三是突破理性逻辑支配的严格形式主义（如准确界定的因果关系），强调损害责任的社会联系和伦理妥当性；四是重新强调曾被《德国民法典》摒弃的赔偿责任之教育、报复功能；五是谨防以追求秩序衡平为目标的责任保险、社会保障制度对责任法的伦理性功能的维持构成的威胁。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第506～507页。尽管体现以上精神的损害赔偿法改革草案至少在20世纪六十年代未获立法认可，但蕴含于此种损害赔偿理论之中的基本理念是清晰可辨的，即：强调损害赔偿责任对于人之伦理性存在要求的回应。充分保护人之精神利益的原则亦内含于该种理念之中。德国司法裁判突破损害差额理论而以开放的姿态重新构建损害赔偿理论的事实说明：精神利益损害赔偿是民事损害赔偿的必要内容，人之整体存在的伦理要求终究是任何私法救济理论无法绕开的考量视角。
[105]如梁慧星教授在其主编的《中国民法典草案建议稿》第1545条中如是解释：“损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。”梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第306页。
[106]［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯《：十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第5页。
[107]P.S.Atiyah，Essays on Contract，Clarendon Press，1986，p.11.
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