《德国民法典》中的近代民法缺陷及其批判

传统民事责任体系主要存在于以《德国民法典》为主的近代民法，因而，对于后者的反思是准确把握前者的前提。作为实证主义和概念法学产物的近代《德国民法典》在其颁布之后，遭到了众多的指责和批评。概括起来，这些批评意见主要集中表现为：未能应对社会发展变化的实际需求；绝对理性主义；没有为人的情感留下空间。

（一）未能创造性地处理好社会问题

脱离社会实际需要是学者们对于起初的《德国民法典》的主要攻击点之一。20世纪德国自由法学运动（法学自然主义）的主流观点是认为该法典未能创造性地处理好社会问题，认为该法典作为一般抽象的私法，其体系原则上不是取向于社会生活秩序，批评法典编纂委员会成员未能顾及社会生活的实际需要，“社会的油滴”未进入草案。^[59]“《德国民法典》没有创造性地处理各种变化，特别是没有创造性地处理19世纪非常中心的社会问题”，仍固守自由主义的、启蒙哲学的社会模式，固守“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”，而没有顾及私法的社会功能和政治功能；在财产法中，权利在法律上的统治地位被完全贯彻，即根本没有考虑到一个权利的道德和非道德的使用。^[60]

（二）形式理性主义

文艺复兴以后的时代是一个过度信仰理性的时代。^[61]当时普遍兴起的法典编纂意识的设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。而在德国，“理性法渐渐脱离了一般的哲学起源而拓展成为一种有教育意义和教学意义的私法原理体系”。体系化法典编纂方法注重从严谨的演绎中获得具体的个别规定，此种方法愈来愈渗入大学里面，它为寻求学理上的概念和逻辑上博弈自由制度的设立所做的努力常常要多于它寻求与社会现实的联系。^[62]演绎的方法坚持从较高的公理进到最小的细节，合乎逻辑地推论出法律决定，以此构建自然法的理性体系，“所有的义务都是由人的本质脉络坚实地推论出来的”^[63]。作为这种体系化法典编纂方法的理论依据的法学实证主义强调，法学在实现产生法的使命时是自治的——它不依赖于自身之外的任何事物。学说汇纂学派代表人物温德沙伊德曾言，法学家们必须将自身限于纯法律的斟酌，“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”。与罗马法从已决案件中抽象出某些规则的进路不同，《德国民法典》的任务则是将待决案件归属于某项规则，这项规则以最为精心的方式表达出来，并规定在这部民法典中以备使用。^[64]“学说汇纂派实现了概念设定的精确无误和最佳选择。”在这种情况下，法律的适用就降为一种纯“技术”过程，一种只听从抽象概念那种臆想的“逻辑必然性”（denknotwendigkeiten）的计算过程；这种“概念计算”（rechnen mit begriffen）式的方法运用的结果必然是：虽然社会交往如此迫切地需要对某种场合下当事人的某种利益给予救济，但是倘若这样一种法律关系不能按现行法律的规定构成，那么它们“在逻辑上就是不可能的”，当事人就只好自认吃亏。“由于这种普通德意志法律教条对于法律生活的真正力量并无认识，亦没有提出其理论原则在伦理、现实或社会权利方面的问题，所以它就颇有经院哲学的繁絮炫弄和法律游戏之嫌。”^[65]其冷冰冰的专业语言，过于烦琐的法律适用技术，使得《德国民法典》成为名副其实的“法学家法”。^[66]美国实用主义创始人威廉·詹姆士（William James）曾言，“任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们”，他们“从这些事实中进行概括并整理出各种概念和理论来，然后再从中推论出更多的概念和理论；根据这些事实，他建立起一套顽强的、违反生活和自然界事实的和非常固执的教义，并企图使生活和自然界符合他的理论模型”。^[67]然而，法律毕竟不是从理论开始的，^[68]从无“纯法律”之类的东西，法律的适用不能脱离法律之外的因素。^[69]

笔者认为，理性乃法律的天然禀赋，任何时代的法律均有理性的规则运行。唯有近代大陆法系民法将人类理性推向了极端，由此构建了一个绝对理性支配下的法律体系。现代民法的使命不是彻底摧毁近代法中的理性，而是基于一种多元的价值观，缓和由理性绝对主义导致的体系僵化与保守，使之更能胜任促进现代社会文明的使命担当。

（三）理性自然法没有为人的情感留下空间(www.xing528.com)

近代民法呈现出形式理性化的特征。而理性化的致命问题在于：社会生活通过各种技术手段和程序到达了可计算性，它仅仅是一种“形式理性”，至于形式理性能否达到合理的目的和价值（实质理性、价值理性）则在所不问。^[70]在理性的自然法中，个人的意愿经由理性被塑造成意志，个人情感没有被留下空间。受经济价值规律主导的法律规律性思想支配，人类利益被理解为“只存在着货币与货币的对立”；这种规律性给人类和大众的本性带上了脱离本质的枷锁。^[71]理性自然法企图将所有法律关系归结为经济关系，倡导以纯物质主义路径理解人类的动机。^[72]理性自然法以合乎逻辑的方式来论证的法条，可以使人类的冲突客观化，因此可避免人类——因权力欲望与利益征逐而来——的恣意妄为，但是它同时也恐怖地强调绝对性，强调将自然科学思维转入私法体系的建构，这必然导致后者的理性化与去伦理性。^[73]

在近代民法中，即使是有机的人也是一个拟人的比喻，因为原始本性的人在民法中并未出现。法律主体的概念仅在表面上、在一些因果关系中取决于具体的人性。当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而是涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的法益成为可交易的商品，成为精神利益。市场关系使人成为“所有物的计量单位”，从而造成对人的欲望、情感、人性的抑制。所有探讨存在意义的问题均变成了人类行为经济性的问题。包括私法体系在内的一切理性话语的目标都没有旨在提高生活享受，相反，为了条理的生活和禁欲，愉悦、享受、挥霍遭到唾弃。^[74]为了给资本主义发展提供精神动力，民法人的形象被设计得完全符合新教伦理，符合清教徒禁欲主义的内在品格和素质：不能耽于享乐而浪费时间，不能大肆挥霍钱财，保持勤勉、刻苦、节制和营利的生活和工作态度。商人或资产者成为近代民法中人的原型。一个合格的近代民法人，不仅要蓄养“权利感”，而且还需要学会以一种冷静的计算精神对各项民事权利的经济价值进行估价和运算。现代法国神学哲学家西蒙娜·薇依（Simone Weil）指出，货币经济给人类社会带来一种“拔根”状态，“金钱渗透到哪里，就毁坏了哪里的根，用赢利的欲望替换掉所有的动机”。工于计算的近代民法人确定地被近代民法“拔根而起”而丧失了家园感。^[75]对他们而言，世界不再是真实的、有机的“家园”，而是冷静计算的对象和工作进取的对象，世界不再是爱和冥思的对象，而是计算和工作的对象。^[76]近代民法中规范的自由、平等、法律人格等脱离了遵循“快乐法则”的人性轨道。

值得注意的是，19世纪德国学说汇纂学派的理性主义路线亦影响了同期的英国法。英国的分析法学亦按照理性原则塑造“个人意志”。^[77]基于“理性人”的预设，尽管侵权法与衡平法中存在着不欺瞒和不作失实陈述的责任，但英国法始终没有承认诚实信用作为一般法律义务的地位。互相协商的当事人间遵循这样的法律短语：“at arm's length”，亦即：每个人均被认为能站在自己的立场（stand on his own feet）寻求自己的利益；要约、承诺的传统规则直接反映了这种传统。无论是针对合同形成还是合同履行，英国法均不将诚信条件作为一般法律原则。^[78]

作为英国法律形式化的例证，英国判例法宁愿选择合同默示条款来代行诚信义务的功能。因为前者规定了当事人须遵守的合同义务，19世纪的英国法院宁愿承认这些具有外在指引意义的“条款”义务（尽管有时不是没有困难），而不喜欢费尽心机地去判定当事人行为是否为诚信的；较宽泛的诚信概念可能被认为等于承认道德权利和法律衡平，这与严格的商业交易格格不入。^[79]而这种由理性主义所支配的形式化做法到底还是遭到了以阿蒂亚为代表的英国法学者们的批评。

综上所述，以《德国民法典》为代表的近代民法被指责具有脱离社会实际、理性主义绝对化、不能顾及个体情感等缺陷，而这些缺陷在近代民法所包含的民事责任体系中均能找到注脚。