民法的价值转型：形式正义到实质正义

19世纪是资本主义经济方式经由资产阶级革命胜利取得支配性社会地位的时代。与历史上其他社会阶段一样，这个时代亦集纳了其特有的标志性元素。在经济上，与资本扩张的本性相适应，一种绝对放任主义的自由竞争伦理得以极大程度的张扬，一切与此经济伦理相悖或不相适应的方式、制度、观念均受到拒斥。自由、自愿缔结的合同须被神圣地对待，即使是不合理甚至是超出公共政策需求的交易，法院亦不轻易否定。^[5]所有经济主体都是平等的，在市场交易中频繁地互换其位置。由此，人们对当时社会特征的两个基本判断是平等性和互换性。^[6]在政治上，围绕着经济自由发展的需求，在反封建专制中凝聚的自由、平等观念被固化为最高人权价值和宪政原则，成为所有制度逻辑得以展开的核心理念。在文化思潮方面，则体现为理性主义的全面支配。由于此期自然科学的巨大进步，人们由此建立起一种穷尽所有外部乃至内部世界的自信（尽管后来的事实证明这只不过是一种人类自负）。这种自信表现在认识论和方法论上即是实验科学的普适化，一种认为自然科学与社会科学分享着同样的逻辑基础、甚至是整个方法论基础的“科学统一性”理论甚嚣尘上，“实证主义”成为主导19世纪乃至20世纪初叶社会科学发展的基本取向。受其影响，法学界也产生了一种寻求社会生活之法则的思潮。^[7]

近代民法亦是那个时代基本社会取向的产物。与资本主义经济和政治伦理观相适应，自由、平等成为近代民法的核心价值。自由价值主要应自由竞争的经济需求而生。它倡导这样一种理念，即：市场主体均应被允许无障碍地追求自身的经济利益；而且，作为理性之人，每个主体均为自身利益的最佳判断者，任何条件下都能实现自身利益的最大化，同时能够对自己的所有的活动负责；人人均得对自己的私产拥有绝对权力，其行使不应受到任何限制。与之相联系，近代民法确立了私法自治（契约自由）、所有权绝对、自己责任等原则。同时，由资产阶级发展经济的主导需求所决定，近代民法及其基本原则亦主要为规范经济交往活动而设，民法实际上成为财产法，私法关系主要为财产关系；而较非财产关系而言，“财产关系原则上人类均可创造均能自作安排，转嫁可能大增”，这使得私法自治原则在近代民法中日益巩固了其“龙头地位”。^[8]按此原则，义务仅能通过个人自由选择而自愿地设定，法定义务几乎无存在空间。^[9]而这种不被非自愿地课予义务的原则主要是基于对前资本主义时期普遍的超经济强制的畏惧，这又与近代民法的平等价值联系起来。平等价值的选择建立在这样一种确信之上：人人生而平等，人人均不得成为他人实现目的的手段。为了实现对于平等价值的内化，近代民法尤其是《德国民法典》借助于“权利能力”“行为能力”等法律工具，构造出“法律人格”的概念。而这个“法律人格”却是一个被抽掉了一般生活情感的自信、有力、无色无味的“抽象人格”形象，它仅仅“是意味着并不一定与人性有联系的法律上的特别的资格”^[10]。自由、平等价值在民法中的转化亦受制于作为近代文化标志的理性主义。在普遍的时代自信的支配下，人类的一种绝对理性得以在近代民法中蔓延。于是，近代欧洲大陆掀起了持续的法典化运动，力图以某种形式化的普适行为模式的设计，一劳永逸地穷尽对所有社会生活关系的概括和规范。这种法典化思维建立在对人类行为可预见的确信基础之上，因而它极为看重法律形式上的安定性。^[11]与下文提及的以追求个案正义为目标的妥当性要求不同，安定性要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果；在与具体案件判决的妥当性有冲突时，亦优先强调安定性。由此，近代民法的核心价值理念在于追求一种形式正义。^[12]

19世纪晚期和20世纪是人类社会发生剧烈变动的时代。随着经济资源的日趋集中，自由资本主义时期的那种以平等、互换为特征的匀质经济结构已不复存在，社会经济关系日益分化为以生产者、销售者为一方和以消费者为一方的不均衡对立格局。在经济关系链条中，产品于包装前生产、售前检测变得困难或不可能，商家与消费者的合同标准化，消除了讨价还价和协商条款订立的可能；大公司与消费者的关系愈加非人格化。这一世代愈益成为消费者社会出现和成长的时期。^[13]在英国学者阿蒂亚的眼里，这一时期则被作为合同自由主义衰落时期；衰落的三大标志性因素是：格式合同的出现及广泛应用、作为法律义务基础的自由选择和意志的重要性的降低、作为合同一方当事人的消费者的出现。^[14]在生产和服务领域，早期的雇佣关系完成了向劳资关系的过渡，普通劳动者的地位日益固定化、弱势化；而且，随着工业和技术的发展，事故数量日渐增长，旧有的过错责任原则的运用往往造成极大的社会不公。同时，由于早期极度放任主义经济政策所致，各种资源被过度开发，环境污染等公害问题日益突出。而从社会个体的横向关系看，两极分化日益成为现代社会特征性问题之一。^[15]为了争取社会公平，从19世纪后半期开始，西方社会先后兴起妇女解放运动、人权运动以及保护经济上弱者的运动等社会平权运动。^[16]在这种形势下，普遍的公共利益变得越来越重要；出于社会公共利益的需要，国家干预在20世纪的资本主义国家日渐变得经常化，而这构成了对自由市场规则的破坏。

现代社会出现或被加剧的诸问题不断地挑战着近代民法的价值体系。面对社会阶层非均衡分化的事实，在对待处于现实社会生活低端的普通个体痛苦这一问题上，以“强有力的智者”为人格理论预设前提的传统民法只能束手无策，因为它根本未顾及现实中尤其是现代社会条件下人的社会地位差别性的事实，非但不能抚慰弱者的痛苦，反而因为对强者的事实纵容从而“扮演了制造弱者痛苦的角色”^[17]。(www.xing528.com)

面对20世纪的社会变化，强调法规范之目的性和社会意义的理论倾向日渐成为具有生命力的法学思潮。实证主义缺少借以达致正义的终局根据，这一结构缺陷日益显现，它使得法律可能成为失去伦理确信的官僚、立法者竞逐利益的工具，从而失去公共意识的支持。一种告别古老的法形而上学及其权威、诉诸社会生活因果性或目的性的法规范自然主义正在进入现代思考范围。现代争鸣的总体趋向是由理论转向实践、由体系化转向政治。^[18]以1877年耶林发表《法的目的》为开端，后继的法国科学学派、德国自由法学和利益法学形成了20世纪自由法运动，对实证主义的概念法学展开的激烈的批判。^[19]自由法运动诸学说均认为，概念法学的思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中的各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量；法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。^[20]同时，德国法学家基尔克（Otto von Gierke）于1889年发表《私法的社会功能》一文，着力批判了概念法学偏离社会需要，将私法演绎成纯粹的、抽象的、教条的、个人主义的体系的倾向；尤其主张排除忽视私法社会功能的过错责任原则，认为针对危险活动的严格责任和严格的替代责任理念才是符合社会正义的假定基础。^[21]在狄骥看来，意思自治原则已然破灭，应倡导私权的全面社会化，强调主观责任应过渡为客观责任；在他眼里，《人权宣言》与《拿破仑法典》的法律制度甚至统统被判为玄想的主观法，而应从根本上确立一个“以迫令个人遵服社会规则为本”的民族法律制度。^[22]受自由法学运动影响，在20世纪的美国，以罗斯科·庞德和卢埃林为代表，则掀起了现实主义法学运动。该运动的总体倾向是：反对“法律重述”的实证主义和分析法学方法，倡导注重处理法律和法学背后特定的社会、经济联系。20世纪以降，概念法学日渐趋于衰微；法律解释的总体方向是：“为求实际上之适用起见，对于现时成文之法律，于单纯之论理的立法之外，要考虑其结果能得实际的公平之方法焉。”^[23]

受以上法学思潮影响，在遭受现代社会诸问题不断诘难的过程中，近代民法正在经历着一场可以感知的价值转型。其总体方向是：由绝对自由走向有限自由，由抽象平等走向实质平等，由抽象人格的塑造向特定领域中具体人格的塑造过渡，由追求符合法的安定性取向的形式正义向追求符合法的社会妥当性取向的实质正义过渡。这里，社会妥当性的价值取向尤其得到了强调，有时甚至以损及法的安定性要求为代价。^[24]

在民法的价值转型问题上，有一个实然判断和应然取向的区分的问题。笔者认为，在实然层面上，现代民法的价值结构系以形式正义为主体，在局部领域实现了实质正义；而在应然层面上，现代民法理当以全面追求实质正义为取向。对此，有学者出于维护传统民法价值体系稳定性的考虑，将现代民法价值结构实然层面的状况当作一种理想模式，主张民法价值仍应以形式正义的追求为主，只应在有限的局部领域兼顾实质正义。在此点上，笔者倾向于赞同梅夏英教授的如是判断：“基于近代市民社会理论和自由主义理论而建立的民法价值体系在当代整体性地出现了偏差。”^[25]因为，在现代社会，随着竞争理性的有增无减，资源占有和利用上的紧张关系将普遍存在，缓解人们的现实痛苦、追求社会公平和人的幸福将成为常态的法律价值需求；况且，从本质意义上讲，形式正义和实质正义其实是对立的，在同一社会关系场域中，正义标准不可二元化，二者不可兼顾。最大限度地实现实质正义，满足人的幸福感、安全感，应该成为现代民事立法的最终目的。