如果我们坚持“债”与“责任”区分论的立场，不难发现：《德国民法典》仅规定了“合同之债”和“侵权之债”的二分体例，并未在规范意义上严格区分合同不履行责任和侵权责任。德国民法中所谓“合同责任”与“侵权责任”的划分和对立，很大程度上仅是一种学理争论的结果，其司法规范力并不如学理认可力那么强大。在英国法中，合同与侵权的概念难以与大陆法系中的相应概念一一对应，其划分并非那么的泾渭分明。[327]合同不履行责任与侵权责任亦主要于传统理论形态上严格分立，而就司法操作层面而言，二者之间的界限却也是相对模糊的。也就是说，在英国，司法实践更注重操作的便利性，而较少在意理论体系的严谨性。如对于雇员在工作中遭受的人身伤害，法院一般将其作为人身伤害侵权案件处理；即使雇主在雇佣合同中有默示的安全保障义务亦如此。而法院这样做的原因很简单，那就是此类情形更接近于像交通事故一类的人身伤害侵权。[328]可见，虽分属于不同法系，但在合同不履行责任与侵权责任的区分问题上，德国民法与英国法竟然是殊途同归的！
这看来不能被草率地归结为一种偶然的巧合。它说明，面对错综复杂且不断变化着的社会生活实践，两国民事立法和司法没有一个愿意将作为社会关系规范工具的民事责任先验地框定于某种纯技术性分割的格局之中，而均在自身的民事责任体系中留有余地，使其保持应对实践发展变化的灵活性与可塑性；而一任合同不履行责任与侵权责任的界限之争仅在学术层面上肆意纵横。这不失为一种富于建设性的法治策略。当然，如果将“责任”的概念等同于“债”的概念，则在德国民法规范上是有契约不履行责任与侵权责任二分格局存在的。这似乎也是对于德国民法民事责任体系的一般看法。对此责任二分格局，将在下文相关部分中进一步论及。
【注释】
[1]D.1，2，1.转引自薛军《：优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版，第12页。
[2]See Oliver Wendell Holmes，Jr.，The common law，with a new introduction by Tim Griffin，New Brunswick，NJ：Transaction Publishers，2005，p.33.
[3]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第162页及以下。
[4]此处采黄风教授在《盖尤斯法学阶梯》中的译法；另有版本将其表述为：盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯，周枏《：罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第847页。
[5]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第192～206页。
[6]周枏《：罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第846～865页。
[7]有学者认为“，至查士丁尼《国法大会》时，规定‘对人私犯’（即侵害人格权的侵权行为）产生侵权之债，建立了真正意义上的对物质性人格权的损害赔偿法律保护制度。这在人格权的发展历史上，具有划时代的意义”。何勤华、魏琼主编《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第293页。
[8]［意］切萨雷·贝卡利亚《：论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第25页。
[9]杨立新《：人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第16页。
[10]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第204～206页。
[11]彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284～285页。另有版本显然认为私犯之债乃是私人财产刑（罚金）取代早期人身刑后于契约之债（obligationes ex contractu）之后被列入债（obligatio）的范围的，［意］朱塞佩·格罗索《：罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第99页。
[12]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第162页及以下。
[13]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第89～90页。
[14]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第132页。
[15]罗马法关于私犯的损害赔偿额一般均相当于损失额的一至四倍。罗马法学家解释称：其中的一份是赔偿私犯所造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时赎罪金的痕迹。周枏《：罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第845页。
[16]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第208页。
[17]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第215～216页。
[18]早期对债务人的人身执行以剥夺人身自由为基本内容，重则伤及债务人的生命。相关描述可参见丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第87～88页；周枏《：罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第933～934页；［意］朱塞佩·格罗索《：罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第123页。
[19]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第272～273页。
[20]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第846～866页。
[21]［德］鲁道夫·冯·耶林《：罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第122页。
[22]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第195页。
[23]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第210页。
[24]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第10～18页。
[25]Izhak Englard，The Philosophy of Tort Law，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.97.
[26]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第250～252页。
[27]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第10～18页。
[28]Izhak Englard，The philosophy of tor tlaw，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.97.
[29]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第92～93页。
[30]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第111～112页。
[31]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第42页。
[32]要式口约即使是在优士丁尼法中也是广泛使用并且占重要地位的一种契约类型，参见丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第25页；另参见彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第355页。
[33]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第32、163页。
[34]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第10页。
[35]合意契约强有力的影响来自于近代普遍合理化的趋势，在理性法里，合意契约很快就能找到它理论上、伦理学上正当化的根据。［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第234页。
[36]［古罗马］盖尤斯《：盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第56～57页。
[37]韦伯语，转引自［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第186页。
[38]［意］彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第401页。
[39]［意］彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284～285页。
[40]这一点被后世的英国法所继承；有学者认为，现代英国法比民法法系更接近于古罗马法，其规则形式上是救济实质上是责任。See Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，Gavendish Publishing Limited，1996，p.84.
[41]［意］彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第401页。
[42]有罗马法学者认为，赔偿是“私犯的形式在债领域中保留”。［意］彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第401页。
[43]［德］鲁道夫·冯·耶林《：罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第121页。
[44]［意］彼得罗·彭梵得《：罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第401页。
[45]何勤华、魏琼《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第190～191页。
[46]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，（导读）第4页。
[47]该项教会法规则使得无对价的口头契约在附加誓言的特定情况下有效成立，这无疑有利于推动后世合意契约的形成和发展。然而，其局限性亦很明显，即：片面强调誓言的神圣性和绝对性，往往不注重承诺本身的合理性，缺乏对价理论的平衡，易使利益的天平向受承诺人倾斜。何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第224～227页。
[48]［俄］保罗·维诺格拉多夫《：中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年版，封页。
[49]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第205页。
[50]1088年，伊纳留斯创设波伦那（Bologna）大学，就当时被重新发现的《查士丁尼法典》《、学说汇纂》开设讲座，并率先开始对罗马法的研究，由此开创了注释法学派的学术先河。由于他和他的追随者们的努力，意大利与同时期的法兰西成为当时欧洲研究、传播罗马法的文化中心。何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第237页。
[51]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第112页。
[52]假使说注释法学者的声望还依赖于中世纪盛期的罗马法理念的话，评注法学者的权威主要建立在他们对现状的掌握上。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第4页。
[53]“现代运用”处理的客体不再是经由精确的注释、评注加工过的优帝法典，“毋宁更及于——无论是罗马法或德意志法性质的——邦土之法、整个德意志的一般私法、诉讼法、刑法、国家法与教会法在较高等级法院当下实务中如何适用的问题”。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第203～204页。
[54]德意志的“罗马法继受”远胜于法兰西、英格兰，罗马法（经过学术加工的）在德意志许多地区“全盘地”为许多法律领域所接受。有学者将其归因于政治和法制发展状况的差异：当时的德意志处于中央权威虚无和地方邦国分立的状态，这决定了它不可能像同期的法兰西、英格兰那样，由法律职业阶层支配性地影响时政，借助强有力的王权和中央司法组织，形成一个足以抗衡罗马法文化的德意志“普通法”；相反，与日耳曼传统法律杂乱无序、零散多样的“前科学”状态显著不同的是，罗马法以其丰富的概念设置和思想方法，为法律问题的解决提供了显然更为有效的理性指导，呈现出明显科学的优势；同时，由于历史渊源的关系，罗马法当时在德意志并不被视为外国法，其被继受亦不存在文化情感上的障碍。这样，罗马的法律观念和制度便迅速涌入中世纪德意志这个“真空地带”。［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第205页。
[55]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第230页。
[56]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第234页。
[57]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第246页。
[58]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第206～208页。
[59]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第159、188、189页。
[60]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第245页。
[61]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第309、310页。
[62]其后对法学体系化作出杰出贡献的还有普芬道夫（Pufendorf）、托马斯（Thomasius）、克里斯坦·沃尔夫（Christian Wolff）等。
[63]关于应将法典化归功于何者的问题，似乎有不同的认识。其一认为是理性法促成了法律的体系化，因为“这些法典更取向于，透过体系性地穷尽安排所有的法律素材，来达成广泛的社会规划。只要统治者或国族的普遍意志在伦理上遵循理性而行，就可以创造更好的社会。理性法则认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第321页。另有意见认为“，法典编纂意识主要是启蒙运动的产物，其设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律”。参见［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第208～210页。
[64]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第41页。
[65]理性法学者高度抽象的思想建树对该法典实践没有产生过直接的影响，实际发生作用的是为邦国政权接纳的启蒙思想。参见［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第208～210页。尽管普鲁士王室政权的初衷在于摆脱罗马法的权威羁绊，但该法典从体例编排到部分内容均能找到罗马法的影子。
[66]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第328页。
[67]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第211页。另有记载为一万六千条，［美］约翰·亨利·梅里曼《：大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第30、206页。
[68]多数意见认为该法典琐碎、狭隘，限制了法官和法学家的创造性；而且理解困难，在理论和实践上均不能确切地加以把握；萨维尼更是认为法典乃是“从形式到内容都猥亵的东西”。［美］艾伦·沃森《：民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第148～149页［；德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第206～208页。
[69]1746年《巴伐利亚民法典》仅被认为是一部没有受到理性法、启蒙思想影响的普通法规范，存续期间亦较短。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第325页。
[70]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第328～329页。
[71]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第206～208页。
[72]［美］艾伦·沃森《：民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第148～149页。
[73]该法典为首部纯粹的私法法典，在概念的精要与体系的完美性上被认为超越了《普鲁士一般邦法》；其效力历时较长。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第333～334页。
[74]［美］艾伦·沃森《：民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第153页。
[75]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第338页。
[76]［美］艾伦·沃森《：民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第145～146页。
[77]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第212页。
[78]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第212页。
[79]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第354页。
[80]萨维尼受学者Herder的影响，将历史理解为造物主对人性训练的教育计划，认为古典罗马法作为规范性文化，承载了历史发展的教育功能。同时，本国文化传统的观照是历史法学派的既定学术路径，而罗马法已成为欧洲占主导地位的法文化传统。故而选取古罗马法作为处理对象。同上注，第357、362页。
[81]“萨维尼追随了他那个时代的人文主义教育典范及古典主义的美学观念”，他“以法学向古典法的返璞归真作为最高的教育价值标准”；故而其“兴趣不是那些在中世纪或现代学说汇纂实用里所接受的罗马法形式，而差不多只是呈现于查士丁尼《民法大全》中的古代罗马法”。［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第213页。
[82]此点亦是萨维尼与蒂堡（Thibaut）那场蜚声中外甚至影响了德国民法法典化进程的论战之分歧点，二者分歧不在于要否制定民法典，而在于对法典形成条件的不同理解，前者希冀“由其自身的力量与认识恣意地创造出”法律。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第352页。
[83]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第258页。
[84]从青年时发表《论占有之法》到晚年写作《当代罗马法体系》，萨维尼几乎毕其一生均在实践其体系化民法这一早年学术规划。
[85]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第214页。
[86]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第39页。
[87]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第214页。
[88]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第142页。
[89]有学者已指出合同与侵权的原则区分所造成的断裂，这表明在德国法学界久已形成关于合同责任与侵权责任的界分理论。［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第143页。
[90]［德］K.茨威格特、H.克茨《：比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第208～210页。
[91]［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯《：十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第5、7页。
[92]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第306页。
[93]尽管从形式到精神二者并非完全的一脉相承，但不能否认它们之间的渊源关系，至少，前者为后者提供了反向的对照视角。有德国学者明确指出《，德国民法典》“仍强烈具有德国普通法的烙印”“，《德国民法典》起草委员会也受到德国普通法的影响，但该普通法也根植于罗马法”。［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第37、39页。
[94]［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第287页。
[95]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第313页。
[96]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第49～204页。
[97]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第178页。
[98]“对于此种硬性的和教条的划分也应更多地由学术理论来负责任而不应由立法者来负责任。”［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第34～35页。
[99]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第141页。
[100]有观点认为《，德国民法典》第823条第2款和第826条所保护的法益包括相对权和“因没有达到权利密度属性而未被上升为权利的部分利益”。孙山《：寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2011年第1期。
[101]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第34～35页。
[102]Izhak Englard，The Philosophy of Tort Law，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.97.
[103]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第45、141页。
[104]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第147～148页。
[105]周枏《：罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第693页。
[106]Izhak Englard，The Philosophy of Tort Law，Aldershot，Brookfield USA：Dartmouth，1993，p.97.
[107]［日］牧野英一《：法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社2003年版，第21～22页。
[108]李宜琛《：日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第103页。转引自邱雪梅《：民事责任体系重构》，法律出版社2009年版，第24～25页。
[109]邱雪梅《：民事责任体系重构》，法律出版社2009年版，第24～25页。
[110]图尔，B.v.：《德国民法总论》（第1卷），柏林，1910年，第110页以下。转引自［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第194页。
[111]尽管如此，笔者认为，是否有“法的强制”并不能将债务与责任严格区分开来。其理由是：从根本上讲，债务作为债法规范意义上的概念，亦是以法律强制力为保障基础的；没有法律强制为后盾，即使基于绝对自由意志选择的债务负担亦会流于空谈；在合同义务，法律的强制保障力只是潜在地发挥作用，并不代表其不存在，从此意义上讲，债务亦有担保性质。相比较之下，将责任定位为“对债务违反的后果”则更合理，因为，事实上，债务与责任仅是债的发生、履行过程中的不同环节；关于二者的所有区分只能将其还原至此种事实意义上才是可能的。
[112]另有近代民法典关于所有权绝对化的制度设计，其中心意蕴乃是追求经济独立，亦是基于反封建和保持商品关系流通性的考虑；而现代社会条件下，在所有权绝对化的既定模式中，出现了所有权社会化的趋势。
[113]此处的“德国民法”指包括《德国民法典》、具有法效力的德国联邦最高法院的民事判例以及其他民法规范在内的实质民法，区别于作为形式民法的《德国民法典》，以下同。
[114]鉴于精神损害赔偿与非财产损害赔偿在其主体内涵上的共通性，本书将二者通用。
[115]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第85页。
[116]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第87页。
[117]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第266页。
[118]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编《：民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第413～415页。当代学者否认人格权之可能性的观点似乎承袭了萨维尼的立场；他们认为，因人格权的主体与客体是同一的，故其在权利逻辑上是荒谬的。Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第185～186页；马俊驹、张翔《：论人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期；薛军《：人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期。转引自郑永宽：《关于人格权概念的质疑与反思》，载《北方法学》2007年第6期。
[119]基尔克，O.《：民法典草案和德国法》，莱比锡，1889年（Ⅰ），第82页以下；李斯特，F.v《：私法与刑法之间的边界领域》，载贝克尔E.J./菲舍尔，O.《：德意志帝国民法典草案解释与评价文集第5册》，柏林/莱比锡，1889年，第6页以下。转引自［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第87页。
[120]即对于人格利益的保护，不必以“权利”为手段，而只需通过“人之保护”方式来实现。马俊驹、张翔《：论人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期。
[121]［德］黑格尔《：法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46、50页。
[122]郑永宽《：关于人格权概念的质疑与反思》，载《北方法学》2007年第6期。
[123]尹田《：无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，载《法学家》2004年第2期。
[124]在与此相关的问题上，有学者认为“，任何一个把个人及其人格价值作为其体系核心的法律制度，都以一般人格权为其最基本的基础。”［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。笔者认为，此种观点其实是将一般人格权等同于法律人格，即等同于《德国民法典》的“权利能力”；在此意义上，一般人格权作为一切法律的基础的判断是成立的。而如果将一般人格权视为一项具有明确边界的权利，则不能这样说；因为这里有一个一般人格权从人格中派生的逻辑关系。
[125]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第169页。
[126]该条规定“：负损害赔偿义务的人，应回复到若无损害赔偿义务情事发生时其应该产生的状态。因伤害人身或者损毁物件而应赔偿损害时，债权人可以要求以金钱赔偿代替回复原状。”郑冲、贾红梅译《：德国民法典》，法律出版社2001年版，第50页。该版民法典反映了2002年非财产损害赔偿制度重大调整以前的状况，故本书在阐述非财产损害赔偿制度原貌引述相关条款时均以此版为准。
[127]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第51页。
[128]第823条［损害赔偿义务］“：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条［违反善良风俗的故意损害］“：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”郑冲、贾红梅译《：德国民法典》，法律出版社2001年版，第204～205页。
[129]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第205页。
[130]第847条［精神损害赔偿金］“：（1）在侵害身体或者健康，以及在剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。（2）对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的，该妇女享有相同的请求权。”郑冲、贾红梅译《：德国民法典》，法律出版社2001年版，第210页。
[131]根据法国学者加邦勒尔（Carbonnien）的考证，在19世纪初期，一些德国学者首先提出人格权的概念。王利明：《民商法研究》（第1辑），法律出版社2001年版，第177～178页。
[132]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第2页。
[133]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。
[134]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第169～170页。
[135]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。
[136]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170页。
[137]曹险峰《：论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心》，载《当代法学》2006年第3期。
[138]王利明《：民商法研究》（第1辑），法律出版社2001年版，第177～178页。
[139]本来，改善对人格权的保护应是立法者的责任，德国司法部也的确曾制定出一部相关的法律草案，可是对它的讨论没有被列入议会的议事日程。因为大选在即，所以当时的德国总理不想和媒体的权力作对，他竭力反对这部法律草案，并把它称作“嘴套法案”（嘴套用于套住狗、马等动物，防止它们吠叫和咬人）。因此，德国联邦最高法院的法官认为他们应责无旁贷地适当发展法律，哪怕违反成文法的规定，也要加强对精神人格免受伤害的法律保护。［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。
[140]BGHZ 13，334，338.
[141]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[142]［德］迪特尔·梅迪库斯《：德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第806页。
[143]BGHZ 26，349，154.
[144]BGHZ 27，284，289.
[145]该案案情是：一家专门报道花边新闻的小报刊登了一则对当时伊朗皇帝的德国皇后（索拉雅）的专访，后者在其中表达了自己因无法生出儿子而产生的烦恼，她担心自己因生不出皇位继承人而被皇帝抛弃。这则报道完全是记者杜撰出来的，但其却不构成损害名誉的行为，而仅仅是为了满足公众对皇室生活的好奇心。联邦最高法院认定，这种刊登杜撰出来的专访的做法侵害了女原告的自决权，她有权“自己决定是否向公众发表有关其隐私领域的言论，以及如果她有此意愿，她也有权自己决定以什么方式向公众发表这些言论”。由于侵害了女原告的这种权利，报社被判决向其支付损害赔偿金。参见［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。
[146]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编《：民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第429页。
[147]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[148]薛军《：人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期；相关论述亦可参见薛军《：揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，载《比较法研究》2008年第5期。
[149]［德］克默雷尔（Ernst von Caemmerer）《：侵权行为法的变迁》（中），李静译，载《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版。
[150]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编《：民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第432～465页。
[151]［德］迪特尔·梅迪库斯《：德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第810～811页。
[152]无独有偶，在法国，亦是通过判例和司法解释确立人格保护制度的。《法国民法典》未明确规定人格权制度，只是在法典颁布后的司法适用中，法院通过对第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己过失而导致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”的解释和应用，确立对公民名誉、姓名、通信、健康等权利进行保护，但仅限于自然人。“自19世纪中叶，法国民法实践中逐渐以判例的方式承认了抚慰金赔偿方式。”何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第293页。
[153]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第12页。由此可见，精神损害赔偿在《德国民法典》合同法领域中的适用亦是受英美法影响的结果。
[154]王泽鉴《：人格权之保护与非财产损害赔偿》，载王泽鉴《：民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第55页。
[155]［德］迪特尔·梅迪库斯《：德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第64、807～808页。相关论述亦可参见薛军《：揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，载《比较法研究》2008年第5期。
[156]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第172页。
[157]韩赤风：《论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角》，载《法学》2006年第10期。
[158]该年会报告由Bussmann、Nipperdey与Larenz提出，后在第四十五届德意志法律家年会（1958年：Zeitungs-u.Zeitschriftenverlag 1958949 ff.）上，精神损害赔偿问题再度成为探讨的课题。［德］弗朗茨·维亚克尔《：近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第504页。
[159]［德］卡尔·拉伦茨《：德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第172页。
[160]米夏埃尔·马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受——陈卫佐的德国民法典新译本导言》，陈卫佐译，载陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第13页。
[161]克里斯蒂阿妮·文德浩（Christiane Wendehorst）《：德意志联邦共和国的新债法》，载邵建东等译《：德国债法现代化法》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[162]该法译名参见卢谌、杜景林《：德国民法典债法总则评注》，中国方正出版社2007年版，第28页；亦有将其译为“关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律”，陈卫佐译注《：德国民法典》，法律出版社2006年版，第307页；另有译作“关于损害赔偿法规定修改的第二法案”，韩赤风：《论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角》，载《法学》2006年第10期。笔者认为，相较之下，本书中采用的名称似更贴切，因为“法律”的译法过于笼统“，法案”则不能表明该法具有实际适用效力的状况。
[163]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第86页。(www.xing528.com)
[164]［德］迪特尔·梅迪库斯《：德国债法总论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第429页。
[165]卢谌、杜景林《：德国民法典债法总则评注》，中国方正出版社2007年版，第29页。
[166]调整后，原第825条被修订为：以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使他人实施或忍受性行为的人，对该他人负有赔偿因此而生的损害的义务。受保护的主体不再受性别、年龄和婚姻状态的限制。同时原第847条第2款涉及的抚慰金请求权在调整后的第253条第2款中被保留下来，相应地，受保护的主体亦有扩展。韩赤风《：论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角》，载《法学》2006年第10期。
[167]韩赤风：《论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角》，载《法学》2006年第10期。
[168]该条是有关“动物占有人的责任”的规定，陈卫佐译《：德国民法典》，法律出版社2006年版，第309页。
[169]Vgl.Palandt，BGB，Muenchen 2004，§ 253，Rn.7.转引自韩赤风《：论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角》，载《法学》2006年第10期。
[170]［英］约翰·哈德森《：英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第14页。
[171]12世纪和13世纪的英国王权是日耳曼世界中最强大、最集权化的王权。何勤华、魏琼《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第171～176页。
[172]Pollock F.，Maitland F W.，The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ，Cambridge：Cambridge University Press，1968，1，pp.138～160.转引自李红海《：普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第70页。
[173]另有观点认为，并不能将普通法仅仅视为亨利二世及其顾问大臣们的天才杰作，对盎格鲁—撒克逊和诺曼时期习惯法和强势王权的继承，加上安茹王朝时期尤其是亨利二世时期的立法和司法改革，共同促使了普通法的形成。［英］约翰·哈德森《：英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第31～34页。亦有学者认为，诺曼征服以后，威廉准许原土著的英人遵守自己的法律，所以，土著英人的习惯法亦是英国普通法的重要来源。［英］靳克斯《：英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第14～15页。
[174]何勤华、魏琼《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第390～391页。
[175]早期的英国王室法庭仅管辖土地、犯罪之类涉及封建统治秩序的事务，此类事务仅在被冠以“维护王室安宁”的名义时才可被纳入王室法院的管辖范围。包含后世称之为合同买卖一类的私人事务则由地方封臣法庭管辖。14世纪，王室法院以维护王室安宁的名义逐渐将侵害占有（trespass）这一标志英国侵权法全部早期形态的令状形式纳入自己的管辖领域。［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第211、224页。
[176]［英］约翰·哈德森《：英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第177～178页。
[177]对于“Assumpsit”一词，不同版本有不同的称谓。杨桢先生在《英美契约法论》中称之为“违约赔偿之诉”，张季忻先生所译的靳克斯《英国法》中称之为“担任之诉”。与“assumpsit”同根的现代英语词汇“assumption”有“承担”“假定”“干涉”三种含义，由此，依现代语义推测，此处译者将“assumpsit”译为“担任”，实为“承担”之义，即“承诺担当”，如此，更能表达该词预示英国单纯合意契约繁盛的历史内蕴。相较之下“，违约赔偿之诉”更能表达“承担”之意，且更符合现代表达方式，故本文采用此称谓。相关表述参见杨桢《：英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第419页；［英］靳克斯《：英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第297～300页。
[178]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第297～300页。
[179]［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第211页。
[180]杨桢《：英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第418页。
[181]［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第212～213页。
[182]［美］阿瑟·库恩《：英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社2002年版，第22页。另有考证认为，13世纪的英格兰法学家布拉克顿（Henry de Bracton）有关于罗马法契约类型的学术继受和创新，从而为后世教会法院、普通法法院创立非正式协议的规则提供了起点。相关论述可参见［俄］保罗·维诺格拉多夫《：中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年版，第87～88页。
[183]若王座法院在其常设地威斯明斯特，则此案将会由纽约当地法庭裁决，而当地法庭则不会对违反契约之诉（covenant）与暴力侵害之诉（trespass）的区别有所在意的，易言之，本案所涉及的英国当时相关令状资源不足的问题不会引起关注。更幸运的是，此案原告以侵害之诉（trespass）的程序提起，若以违反契约之诉（covenant）的程序提起，则不属于王座法院的管辖范围。参见［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第224～227页。
[184]1372年的Farrier's Case一案中，作为被告人的铁匠因其在打马掌时不慎将铁钉钉入马蹄肉里，而被提起侵害之诉；法院支持了此案原告的诉求。
[185]后来，有人认为，此类判例中的诸被告承担的责任是社会课予而非个人设定的，因为他们从事的是公共职业（common callings），即为大众提供所需要的服务的职业；对于此类职业，法律对滥施权限的过当行为（misfeasance）课予责任。不过，该种有关违约赔偿之诉效力基础的解释理论是否准确尚不清楚。［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第224～227页。
[186]英国安茹王朝时期的王室法院法官，以其著述对英国普通法的总结作出了历史性的贡献。
[187]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第297～300页。
[188]［美］Frederick G.Kempin，Historical Introduction to Anglo—American Law，法律出版社2001年版，第224～227页。
[189]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第297～300页。
[190]何勤华、魏琼《：西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第178页。
[191]Yehuda Adar & Gabriela Shalev，“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israeli Experience”，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.
[192]有关18至19世纪英美法部门化、系统化进程的描述可参见Roscoe Pound，Classification of Law，5 AM.L.SCH.REV.269（1922—1926）.
[193]Yehuda Adar & Gabriela Shalev，“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israeli Experience”，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.
[194]William Blackstone Knt.，Commentaries on the Laws of England，Book 1-4，London：Printed by A.Strahan and W.Woodfall，for T.Cadell，in the Strand，1794.
[195]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第3页。
[196]［俄］保罗·维诺格拉多夫《：中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年版，第74～76、87页。
[197]Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，Gavendish Publishing Limited，1996，p.80.
[198]Patrick S.Atiyah，Contract，Promises and the Law of Obligations，in Essays on Contract，Clarendon Press，1986，pp.11～13.
[199]Jan McCormick—Watson，Essential English Legal System，2nd edition，武汉大学出版社2004年版，第2页。
[200]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第3页。
[201]Andrew Robertson，The Law of Obligations：Connections and Boundaries，Routledge，2thed.，2004，p.6.
[202]Feinman，JM，Critica lApproaches to Contract Law，UCLAL Rev.，Vol.30，1983，pp.829～832.
[203]P.S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract，Clarendon，1979，pp.405～408.
[204]Gilmore，G，The Death of Cotract，Columbus，OH：Ohio State UP，1974，p.95（noted the“insistence of the classical theorists on the sharp differentiation between contract and tort”）.
[205]在当代英美法国家，法学理论界出现了超越合同与侵权的传统界限、构建统一救济法的学术取向。
[206]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第194页。
[207]［英］S.F.C.密尔松《：普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，中国大百科全书出版社1999年版，第ⅶ页。
[208]在加拿大，已有法院在合同场合中判赔惩罚性赔偿金的判例。See Vorvis v.Insurance Corp.of British Columbia（1989），58 D.L.R.（4th）193，［1989］1S.C.R.1085，［1989］4 W.W.R.218；Whiten v.Pilot Insurance Co.［2002］1 S.C.R.595，209 D.L.R.（4th）257，156O.A.C.201.
[209]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第186～200页。
[210]Yehuda Adar & Gabriela Shalev，The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israel iExperience，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.
[211]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.137.
[212]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第151～154页。
[213]F.D.Rose，Blackstone's Statutes：Contract，Tor t& Restitution 2003/2004（Fourteenth Edition），Oxford University Press，2003，pp.72，76，122，271，369～379.
[214]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第781页。
[215]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第4页。
[216]英国等普通法系国家的侵权法中的具体侵权行为有70至75种。但日常实践中真正重要的类型却为数有限。See Rudden，Torticles，Tul.Civ.Law Forum 6/7（1991-92）105～129.转引自［德］克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编《：欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，法律出版社2007年版，第22页。
[217]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.6.
[218]前者认为，任何侵权行为都是特定的，受害者在不能根据法定的责任形式起诉时是不应获得救济的。后者认为，具体侵权法使侵权责任类型受到了限制，与法院因势创设新的侵权类型的实际不符，因而应抽象出一般侵权行为概念，使得只要缺乏正当原因或理由，所有的损害均是可诉的。英国现代判例法采纳的是前者的立场。［英］丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年第14版，第781～783页。
[219]Christopher J.Robinette，Can There be a Unified Theory of Torts？a Pluralist Suggestion from History and Doctrine，Brandeis Law Journal，Vol.43，n.5，2004，pp.369～371.
[220]Gilmore，The Death of Cotract，Columbus，OH：Ohio State UP，1974，p.87，quoted in Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第3页。
[221]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第4页。
[222]Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，p.11.
[223]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第319页。
[224]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第183～185页。
[225]Hedley Byrne & Co.Ltd.v.Heller & Partners Ltd.（H.L.，1964）.
[226]Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，pp.12～13.
[227]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第12页。
[228]英国法官一般拒绝修改由其确定的先例，即使它变得不可接受，有时法院甚至自己课予以前从未有过的责任。因而，有学者认为，英国责任法制的进步全部是制定法层面上立法干预的结果。由此亦可见判例法之弊病所在。Tony Weir，Tort Law，Oxford University Press，2002，p.2.
[229]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第781～783页。
[230]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第193～195页。
[231]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第290～293页。
[232]［英］Jan McCormick—Watson，Essential English Legal System，2nd edition，武汉大学出版社2004年版，第110页。
[233]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，pp.183～184.
[234]在英国普通法上，诉权因主体生命的消失而消灭。参见下文之有关阐述。
[235]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第312～315页。
[236]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第657页。
[237]［日］宫本英雄《：英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学出版社2004年版，第261～293页。
[238]Khodaparast v.Shad，The Times，1999年12月1日.
[239]此案原告之所以提起恶意欺诈之诉而非诽谤之诉，是因为主张恶意欺诈可享受法律援助，而诽谤则不能。［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第830页。
[240]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，pp.140～5171.
[241]［日］宫本英雄《：英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学出版社2004年版，第261～293页。
[242]Francesco Quarta，Recognition and Enforcement of U.S.Punitive Damages Awards in Continenta lEurope：the Italian Supreme Court's Veto，Hastings Int' l&Comp.L.Rev.Vol.31：2，2008，pp.761～767.
[243]［日］宫本英雄《：英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学出版社2004年版，第261～293页。
[244]Francesco Quarta，Recognition and Enforcemen tof U.S.Punitive Damages Awards in Continenta lEurope：the Italian Supreme Court's Veto，Hastings Int' l&Comp.L.Rev.，Vol.31：2，2008，pp.753～755.
[245]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第22页。
[246]［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第315页。
[247]“盖英（美）法之特征，实质上损害赔偿（substantial damages）”，［日］宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学出版社2004年版，第285页。
[248]有些译本译为“凌辱”“殴打”和“私禁”，本书采用胡雪梅女士的译法。
[249]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.46；Also See Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，p.7.
[250]如在Treadaway v.Chief Constable of the West Midkands一案中，作为被告的警察在审讯作为犯罪嫌疑人的原告时用袋子蒙住原告的头以逼其认罪，几乎使其窒息；法院判处警察局承担实际损失赔偿费2500镑，加重赔偿费7500镑，鉴于被告警察人员行为之恶劣，又额外判处被告承担惩罚性赔偿费40000镑。See Treadaway v.Chief Constable of the West Midkands，The Times，25 October，1994.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第21～22页。
[251]如在Stephens v.Myers一案中，原告Stephens与被告Myers共同坐在一个教堂参加教区会议，两人坐在同一条长凳上，中间相隔了六、七个人。由于被告越来越聒噪吵闹，原告和其他人一起提出要求被告退席。被告于是走到原告面前愤怒地对着原告叫嚷并挥舞拳头，但马上被坐在原告旁边的教堂执事制止。原告随后以暴力威胁起诉被告而胜诉。法院对被告课责的理由是：原告对被告实施暴力侵犯的恐惧和担忧是完全合理的。See Stephens v.Myers［1830］4 C & p.349.
[252]Wilkinson v.Downton（H.C.，1897）.该案基本情况为：被告以故意向原告开玩笑，称其丈夫遭遇了严重事故，结果致原告神经震颤，进而致身体疾病。
[253]此类侵权是否属于非法侵害（trespass）侵权尚有疑问，因为对身体的伤害不是直接造成的，而是通过神经震颤造成的。同时，关于此类侵权行为的另一个困难是：“算计引起的损害”（“calculated to cause harm”）的含义如何解释。若将其仅定义为按理性人可预见的可能结果判定的损害，则此种故意引起身体伤害的侵权行为与过失侵权重合了。可能的解释是：被告有意制造的损害，由于有意，所以自然地、可能地引起相应的加害行为。See Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，p.7.
[254]胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第27～28页。
[255]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第229页。
[256]该案被告的养猪场12年来散发难闻的气味，妨害了毗邻的原告的生活，法院比照其他事故受害人嗅觉损伤的案件判处被告赔偿原告损失1000镑。See Bone v.Seal［1975］1 All ER 787.
[257]Hunter v.Canary Wharf Ltd.［1997］2 All ER 426，451.
[258]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第246～247页。
[259]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.46.
[260]胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第305～308页。
[261]神经损害的最初称谓是“神经震颤”（nervous shock），曾在相当长的时期内使用，现在在正式场合已被“神经损害”一词所取代。胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第93页。
[262]神经损害问题因侵权行为的主观状态，一般被列为过失侵权加以讨论；若属故意致人精神恐慌，则按暴力威胁侵权救济规则处理。
[263]Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，p.18.
[264]胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第93页。
[265]有版本虽以“Nervous Shock”为专题，但在其正文中明确阐述其支持精神损害赔偿的立场，认为：精神损害很难估价只能成为否定精神损害赔偿极其苍白的理由，缺乏证据、远隔性（remote）、欺诈诉讼等反对精神损害赔偿的理由随着现代医学技术的发展亦愈加难以成立。这显然未将神经损害视为迥异于精神损害的概念加以阐述。See Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.43.
[266]另有版本明确讨论所谓“精神上恐慌”（“shock”）或“神经恐慌”问题，并举下例以为说明：被告与原告以玩笑心态假告其夫因严重意外而卧病于医院，导致原告大病一场。显然，这里亦是将神经损害列为精神损害的范畴加以讨论的。［英］靳克斯《：英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第318页。
[267]对神经损害诉讼予以限制的政策考量有三：一是防止滥诉；二是防止课予被告或保险人过重的负担；三是有倾向于拖延诉讼的困难。See Tiernan Ralph，Tort in a Nutshell，Sweet & Maxwell，1987，p.18.
[268]［英］靳克斯《：英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第318页。
[269]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.45.
[270]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.49.
[271]Dulieu v.White［1901］2 KB 669.
[272]Alcock v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1992］.该案缘起于1989年的Hillsborough足球体育馆事件：球迷们获准进入已经人满为患的看台，结果造成踩踏，96名观众死亡，400名观众受伤。死伤者的亲属以及在场的警察就在此事件中遭受的心理疾患起诉负责现场秩序的警察局，遂成1992年的“Alcock v.Chief Constable of South Yorkshire Police”一案；但在此案中，多数警察获赔，而所有死伤者的亲属无一获赔。
[273]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第95～99页；See also Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.172.
[274]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第33页。
[275]“后创伤性紧张失衡症”（Post-traumatic stress disorder，常被简称为PTSD）。具体而言，是指各种可归因于外在非正常经历所引起的神经损害症状，其临床表现主要有：（1）睡眠障碍（；2）无法克制的重复行为；（3）无法克制地经常在脑海中再现引发该PTSD的灾难或事故（；4）记忆力受损、健忘；（5）精神无法集中；（6）多疑及过分紧张；（7）易怒；（8）过分压抑、紧张、焦虑及缺乏安全感；（9）不明原因的全身或局部肌肉疼痛；（10）自卑、封闭、甚至有强烈的罪恶感（；11）固执地回避任何可能与自身可怕经历相联系的人或事等等。See Vivienne Harpwood，Principles of Tort Law，Cavendish Publishing Limited，2000，p.49.转引自胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第93页。
[276]Alastair Mullis & Ken Oliphant，Torts，2nd edition，法律出版社2003年版，第43～45页。
[277]Vines、San Roque and Rumble，Is Nervous Shock Still a Feminist Issue？the Duty of Care and Psychiatric Injury in Australia，http://ssrn.com/abstract=1700896，下载日期：2011年2月3日.
[278]Addis v.Gramophone Co.，［1909］A.C.488（H.L.）（appeal taken from Eng.）（U.K.）.
[279]Jarvis v.Swans Tours Ltd.，［1973］Q.B.233（A.C.1972）（U.K.）.
[280]Watts v.Morrow，［1991］1 W.L.R.1421，1445（Eng.）.
[281]F.D.Rose，Blackstone's Statutes：Contract，Tort & Restitution 2003/2004（Fourteenth Edition），Oxford University Press，2003，pp.2，4，5，7，8，20，276.
[282]［德］霍尔斯特·埃曼《：德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号。
[283]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.207.
[284]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第785页。
[285]Cf Michael A.Jones，Texbook on Torts，Oxford University Press，2002，p.545.转引自胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第295～296页。
[286]胡雪梅《：英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第298页。
[287]Prince Albert v.Strange（1849）2 De G & Sm 652；64 ER 293.
[288]Winfield，Right to Privacy，LQR，Vol.47（1931），p.23.
[289]Khorasandijian v.Bush（1993）3 All ER 669.
[290]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第782页。
[291]Kaye v.Robertsan［1991］FSR 62，CA.
[292]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.208.
[293]胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第298页。
[294]John G.Fleming，The Law of Torts，9thed.，LBC，1998，p.664.
[295]Samuel Warren、Louis Brandeis，The Right of Privacy，Harvard Law Review，vol.4，No.5，1890，p.193；William L.Prosser，“Privacy”，California Law Review，vol.48，1960，p.383.
[296]Pavesich v.New England Life Insurance Co.（1905）122 Ga.190，50 S.E.68.
[297]See § 867.Interference With Privacy.
[298]See 28A（§ 652A～§ 652I）.
[299]例如在R.v.Board-casting Standard Commission，Exparte BBC一案中，BBC公司秘密录制了Dixon公司的销售交易，并在其中“守护者”节目中放映。紧接着，Dixon公司因以旧充新而被判有罪。高等法院以《欧洲人权公约》仅适用于个人数据信息保护而不适用于法人为由，驳回了Dixon提起的侵犯隐私权之诉。See R.v.Board-casting Standard Commission，Exparte BBC，the Times，1999年9月14日.
[300]F.D.Rose，Blackstone's Statutes：Contract，Tort & Restitution 2003/2004，Oxford University Press，2003，pp.315，347.
[301]［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第782～783页。
[302]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第8～9页。
[303]S.F.C.Milsom，A Natural History of the Common Law，Columbia University Press，2003，“introduction”pp.ⅹⅱ～ⅹⅳ.
[304]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第13～21页。
[305]Yehuda Adar & Gabriela Shalev，The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israeli Experience，n.31，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.
[306]Yehuda Adar & Gabriela Shalev，The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israeli Experience，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.照此理解，欧陆民法中民事责任系以合同不履行责任为中心的体系，故而，契约责任的扩张成为德国民法解决现代社会经济生活中实际问题的基本路径，也就不难理解了。
[307]See e.g.Jean Carbonier，Droit Civil，Tome 4，Les Obligations（13e ed.，1988）.Discussion of damages would frequently appear also in books dealing exclusively with either tort liability（responsabilite civile delictuelle，or just responsabilite civile）or contractual liability（responsabilite civile contractuelle）.See e.g.Philippe le Tourneau，Henri Mazeaud，Traite Theorique et Pratique de la Responsabilite Civile Delictuelle et Contractuelle（1978）；Jacques Ghestin，Les Obligations-Les Effects du Contrat（1992）；Genevieve Viney，Introduction a la Responsabilite：Evolution Generale，Responsabilite Civile et Responsabiblite Penale，Responsabilite Contractuelle et Responsabilite Delictuelle（1995）.This hold true for Germany as well.For popular textbooks on obligations see e.g.Dieter Medicus，Schuldrecht：Ein Studienbuch（Aufl.12，2000）；Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts（Aufl.13，1986）.For a spanish textbook see e.g.Manuel Albaladejo，Derecho Civil-Derecho de Obligaciones（8a ed.，1989）.Quoted in Yehuda Adar & Gabriela Shalev，The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction：the Israel iExperience，n.36，http://ssrn.com/abstract=1131320，下载日期：2011年1月20日.
[308]弗里德曼·W.：《法律与社会变迁》，法兰克福，1969年版，第24页以下、第108页以下。转引自：［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第12～13页。
[309]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第13～21页。
[310]李红海《：普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第374页。
[311]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，pp.50～51.
[312]李红海《：普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第360～361页。
[313]Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，Sweet & Maxwell，1993，p.57.
[314]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Pulishing，1998，p.4.
[315]此种适用上的优次关系亦有一定的相对性，实践中并非那么清晰，如商品出售者要求按卖价补偿，是赔偿还是履行？此问题仅对普通法法律家而言才有意义，因为货币补偿和衡平法上的实际履行是各自独立的诉讼。Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，Gavendish Publishing Limited，1996，p.83.
[316]［法］勒内·达维《：英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第154页。
[317]比如德国联邦最高法院根据医师法对医患关系的判决即反映了此种趋向。［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第218页。
[318]［德］罗尔夫·克尼佩尔《：法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第218～219页。
[319]P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.2.
[320]谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004年第3期。
[321]允诺禁反言原则系英美法为弥补严守合同约因规则所造成的不公平而通过衡平法创设的制度。王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学2001年博士学位论文。
[322]［德］黑格尔《：法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第35页。
[323]［德］黑格尔《：法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第85页。
[324]Cooke，J./Oughton D.，The Common Law of Obligations，2nd edition，London et.Al.1993，p.8.
[325]Yehuda Adar，Legal Engineering in Israeli Law：Codification and Unification of the Law of Remedies，based on a lecture given at the conference on“Legal Engineering and Comparative Law”held in August 2008 at the Swiss Institute for Comparative Law at Lausanne，n.1，http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=1308269，下载日期：2011年2月10日.
[326]杜景林、卢谌《：德国债法改革——〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社2003年版，第8页。
[327]Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，Gavendish Publishing Limited，1996，p.82.
[328]P.S.Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，p.202.
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