德国传统民法将民事责任的效力来源归结为人的意志选择。在古典自由主义哲学的影响下,意志天赋的理念被凝结成1900年《德国民法典》的核心原则;所有的民事法律关系皆为意志关系。按照德国民法的法律行为理论,不仅契约行为而且侵权行为均为理性的行为人自由意志选择的结果,不论该种结果对自己有利还是不利,均应自负其责;人们仅对自身的意志表示负责,这被认为具有坚实的伦理正当性基础。在欧陆民法中,基于信守诺言的道德准则,合同获得了法律约束力。法国法的合同原因理论则将合同效力根据系于某种道德衡量。按此理论,合同的有效成立,单凭当事人的意思表示是不够的,还应考虑此种意思表示的真实性,并追询当事人为什么会作出此项意思表示以及废除此意思是否会违背诚实信用原则。这一理论也或多或少为《德国民法典》所借鉴。[320]
英国法对于民事责任效力基础的设定更多地采用了客观化模式。尽管在确定不法行为所致的法律责任时,行为人的主观状态和道德的可责罚性亦是必须考虑的重要因素(尤其在故意侵权的情况下是如此),但这种对于行为人意志的判断主要借助了客观化途径。英国法中过失侵权责任和最初的契约责任均是以理性人所须负担之合理“注意义务”作为核心效力依据的。相对于当事人意思表示的主观性特质而言,该种“注意义务”则将人们求证法律责任的注意力转移到了某种更易衡量的客观标准之上;按此思路,作为责任成立依据的过错不再是一种纯粹的主观表达和道义衡量,而是对基于法律或道德合理导出的某种先定义务的违反。这就使得责任的成立具备了一定的客观化基础。同时,至为重要的是:通过富于特色的“约因”理论,英国合同法超越了当事人意思表示作为合同效力依据的主观不确定性缺陷,明确而普遍地将允诺具备法律拘束力的要件系于某种相关经济利益的存在;只在确有必要赋予某些无对价的允诺以法律拘束力的时候(如赠与合同之类的无偿合同),以允诺禁反言(promise estoppel)作为约因规则的补充或替代[321]。可见,在民事责任效力根据的择定问题上,如果说传统的欧陆民法采取了主观化标准的话,则英国法更多地采取的是一种客观化标准。
当然,以上关于两大法系民事责任效力基础的主观化与客观化判断亦不是绝对的。德国法在核定民事责任的效力依据上,亦注重主观意思的客观形态。为了克服允诺的不确定性和不可查证性对于成立民事责任的障碍,解决“为何基于应无义务的自由意志而成立的法律行为、合同却能产生义务”的难题,黑格尔在其理论中区分了存于内心的、不确定的主观意志与表述于外的、为人所了解的客观意志;[322]进而将契约归结为“意志和意志间的相互关系”和“共同意志和特殊意志”的表达。[323]所以,法律行为所生义务的根源在于客观意志,合同履行义务的基础乃在于合意。可见,德国民法对于民事责任的效力来源亦有其客观化衡量的一面,只不过始终在意志的范围内探求责任的效力基础,而不像英国法那样更多地集中于某种前定的客观义务或经济上的考虑。同时,英国法中最初的契约责任——违约赔偿责任亦曾于当事人允诺这一主观意志形态中寻求效力基础,只是在从非法侵害中分离出去以后,违约赔偿责任的效力渊源才由允诺的结构转换成合同的结构,其内容始由基于统一不法行为的损害赔偿义务转换成履行请求权。[324](www.xing528.com)
在现代条件下,随着某些意志表示缺席但确有须救济之社会利益的情形的增多,单纯的意志或允诺理论愈益不能囊括民事责任的全部效力依据。为了填补由纯粹意志论造成的民事责任效力盲区,《德国民法典》在2002年的债法现代化改革中几乎重新解释了民事责任的效力基础问题。此次改革采用了“义务之违反”[“breach of duty”(pflicht-verletzung)]这一总体概念,以之作为违反所有类别的义务所生民事责任成立的前提条件,并取代了传统德国民法关于各种形式的义务不履行的区分,摒弃了曾经顽强坚守的将“过错”(fault)作为所有责任成立之先决条件的立场。[325]亦即将所有的给付障碍形态都归结到违反义务(pflichtverlezung)这个更高一级的上位范畴之中,以此创设了一个清楚明了的损害赔偿规范体系。[326]而这在英国法中是不成问题的,因为英国法中的过失侵权责任和最初的契约责任正是在这种“注意义务”的内核中孕育出来的,其责任体系自有应对义务客观化、社会化的内在机制。因而,当诸多现代社会问题不断出现的时候,英国法似乎无须像德国民法那样手忙脚乱地在既有体系中更新民事责任的效力根据。可见,在民事责任的效力基础问题上,英国法较德国法为优。
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