德国法与英国法中的民事责任体系形成途径显著不同。德国法中的民事责任体系隐含于其民法典之“债法篇”,乃以罗马法中的“债”的概念为母体,向下一层衍生出所谓的“契约”和“侵权行为”的概念;后又经学理提炼,而有“责任”概念与“债”的概念的分离。而如前文所述,德国民法中这种统属于“债”之下的“契约—侵权”责任结构很大程度上却是对罗马法“契约—私犯之债”进行长期的学术传承的产物。凭借教会等现实权威的支撑以及人们对于上古文明固有的崇敬心理,古罗马法在德意志以传统法文化的地位得以传承。从中世纪的注释法学和评注法学,到16世纪的“现代运用”,从17至18世纪理性主义自然法学,再到19世纪历史法学和实证法学,对优帝法典及其“契约—私犯”之债的二分构造模式均有着一脉相承的沿袭;而此种学术传承最终变现为制度传承,从《普鲁士一般邦法典》到《德国民法典》,对此种二分模式亦是照搬不替的。可见,《德国民法典》中民事责任体系的形成多为一种学术习得,而非完全借由德国本土法律资源渐生而成;影响德国法民事责任体系形成的主要力量乃是一种学理经验或曰“学院性观察方式”。
英国法上的民事责任体系的形成却是一种典型的实践推动模式,其中,司法理性发挥了至为重要的影响作用。早期英国法中,虽然不排除受民法法系影响而有“契约—侵权”二分之法律观念的可能性,但也仅是一种观念而已。此种观念更多地存在于早期大学或教育机构有关罗马法的法学理论之中,却未像德国那样最终汇聚成影响法律生活的巨大实践力量。尽管在12世纪的剑桥、牛津大学课堂里亦有体系化的罗马法的讲授,但它“不能为缺乏一般管辖权的皇家法院提供一种模式”,“英国法官并不寻求大学的指导,而且取得大学的学位从未被认为是在英国操持法律职业的必要条件”。[302]英国法的民事责任体系的形成不是学理支配司法的结果,而更多的是社会实践需要推动司法创新的过程。依循规范可责难行为的思路,英国人发展出具有显著的实践针对性的令状和形式诉讼制度;在此制度中,早期的法律责任笼统地依附于对“不法行为”(wrongs)这一法律概念的一般理解之中,以对此概念的最初抽象为共同基础。类似于后世契约的社会关系在王室法院中仅被当成一种显著不同的关系加以对待,在此领域中发生的损害亦按非法侵害之诉处理。后来,随着非正式契约关系及相应纠纷的大量出现,英国法以“违诺赔偿之诉”的创立为契机,再掺以约因理论,于16世纪末发展出富于特色的一般合同法及其理论。尽管同时期的德国“现代运用”法学家阶层参照罗马古典时代后期无名实质契约的对待给付模式(do-ut-des-Schemas)、pactum以及优帝时期的stipulatio,也已发展出了合意契约理论;但相比较之下,英国法契约不履行责任的独立和深化显然不是继受某种既成的学理概念的过程,而是应社会生活实践发展的需要进行必要的司法总结的结果。循此路径形成的英国法民事责任体系更多地秉承着一种实践理性,而于司法层面呈现出某种界限划分上的相对模糊性和灵活性。
关于英国普通法的形成路径及其与欧洲大陆民法的不同,密尔松有过如下一段阐述:(www.xing528.com)
英国普通法形成于18世纪,此前在长达六个世纪的时期里,它一直停留于法院记录这种碎片形式之中,其中五个世纪里,甚至局限于对实际法庭讨论的注释。基于此,有英国法史学家如是写道:“英国法学史上的一个当下阶段非常详尽地被描绘、映照在我们面前;而罗马法史中的相应阶段则是且只能是通过天才的臆断(guess-work)加以陈述的结果:尽管此种陈述可能是敏锐谨慎的,但它仍然是一种臆断。”[303]
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