（一）合同不履行责任与侵权责任于传统理论形态上严格分立，而于司法操作层面上其界限却相对模糊
自19世纪英国私法完成系统化、部门化总结以后，合同不履行责任与侵权责任的分立在英国法学理论界逐渐获得了较普遍的认同。人们关于私法责任的经典理解建立在合同责任与侵权责任严格区分的观念基础之上。[201]传统理论学者认为，在合同法与其他私法领域之间存在着实质的、客观的差别：在前者，责任仅来自于当事人的合意；而在后者，责任则缘于对别人造成了伤害（侵权）或触犯了别人的权利（财产）。[202]传统意义上，合同法被认为是自愿性义务的领域，合同被认为是当事人自由意志的表现。[203]合同法的公认功能是为主体自由意志选择提供便利；所有关于合同义务能够被法律课予或属于非自愿、非合意义务的观点都是不能成立的。而侵权法上的义务被认为是由法律直接课予的，属于非自愿、非合意义务。侵权行为者的责任不是当事人自由意志的产物，而是由不法行为本身直接导致的。合同不履行责任与侵权责任由此得以严格区分，它们之间在经典理论上被认为有一个清晰的界限。[204]
然而，英国法中合同不履行责任与侵权责任的区分仅具有相对意义。该种区分更多地限于传统理论形态上的认同；[205]在具体的司法实践中，合同与侵权责任的界限却没有那么泾渭分明。与法国法不同，英国法没有鲜明区分合同责任与侵权责任；当合同一方当事人违反合同，英国法也允许另一方当事人偶尔求助于侵权行为法获得救济。[206]比起体系划分的精美性和必要性，英国责任法更注重实际问题的解决。一如密尔松所言，普通法“基本思想的广泛适用性不得不令人惊叹。……如果根据合同法规则得出的结论显失公平，你可以尝试适用侵权行为法的规则。对于一个接受了罗马法法律分类思想的人来说，你的做法看起来不符合常规，但它却能够解决问题”[207]。的确，在实践操作层面，英美法中不存在合同法与侵权法的绝对界限。当某一问题在合同与侵权的传统分类格局中不能得以妥善解决的时候，法官们总是能够通过某种自圆其说的解释，使得该问题突破因格局划分带来的限制，获得一个向既定统属领域以外延伸的适用空间。这里，法官们惯用的勾通合同与侵权的联结点是道德法层面的诚信义务，因为在这一点上，二者的界限是模糊的。比如，在传统的普通法中，惩罚性赔偿仅能适用于侵权场合之中，但在现代，部分普通法法域业已突破了这一限制，将其适用于合同场合中；[208]而实现该突破的关键点即借助于对诚信义务的技术解释。
（二）民事责任形式从属于不同的法律体系，却有着统一的适用范围
据靳克斯考证，英国普通法上民事责任形式起初只有“追复原物”（recovery in kind，or restitution）的制裁；后随着王室法院管辖案件范围的扩大，此种单一的救济方式已不敷使用。13世纪末，损害赔偿（damages）的救济方式开始起用，后逐渐取代私力报复的野蛮办法。而同时，普通法法院的活动日渐萎缩，使得追复原物与损害赔偿成为普通法上仅有的责任方式。为了弥补普通法救济方式的不足，14世纪，衡平法院出现后，因情顺势地创造了形式多样的救济方式。这些衡平法的救济方式主要有：命令（decree）、遗产管理（administration of estates）、禁令（injunction）、照约履行（specific performance of contracts）、指定管理人及经理人（receivers and manages）、管理文件（control of documents）、确认裁判（declaratory order）等。据称，此种不同归属上的划分的意义在于：普通法上的救济是一个权利的问题，受害人只要能证成损害，即使自身亦有过错，法院亦须满足其请求损害赔偿之权；而衡平法的救济乃是国王的恩惠，虽提出主张，但是否准予，则由法院斟酌裁量。[209]
尽管这些责任形式按其出现时间和来源分别归属于普通法和衡平法，但多数均一体适用于合同和侵权领域。如损害赔偿、禁令虽分别属于普通法和衡平法的责任形式，但决不能说它仅适用于合同法或侵权法领域。而且，这种来源上的划分依据随着英国两大司法体制的合流也失去了其形式上的必要性。唯有实际履行等少数救济方式专于合同法领域中的适用，但这种专门性亦是由这些责任形式本身的性质和生活关系的特殊性所决定的，而非源于立法者事前体系安排上的技术权衡。所以，单纯从救济方式的角度来看，关于英国私法中缺乏统一的责任救济法的断言[210]似乎是站不住脚的。
（三）损害赔偿的适用优先于实际履行
在英国法上，损害赔偿优先于实际履行适用。按照英国法的规定，当客观上存在实际履行与损害赔偿的双重可能时，这并不意味着受害方可以在二者之间自由选择。一贯的适用次序是：损害赔偿第一，实际履行第二；受害方仅在所获得的损害赔偿不够充分时才被允许要求实际履行。[211]因而，即使标的物为种类物且在违约发生时依然能够给付，亦优先适用损害赔偿，除非标的物为对于当事人有特殊意义的特定物且在违约发生时依然能够给付。
损害赔偿优于实际履行的适用原则是英美责任法与欧陆责任法显著不同的地方之一。它是由英国普通法与衡平法的产生时间和适用关系决定的。普通法先于衡平法产生，衡平法乃是对普通法规则不公平适用结果的补救，最初仅有补充适用的作用；作为普通法救济手段的损害赔偿在适用上当然要优先于作为衡平法救济手段的实际履行。同时，这种先后次序的选择亦反映了英国法特殊的合同和救济观念。英国法历来将合同首先看作一种交易，大部分合同的目的在于获利。合同法关注的主要问题不在于诺言应否被强制履行，而在于受承诺人对承诺已加以认真考虑，因而不应因合同之违反而蒙受损害；为此目的，判给违约赔偿金几乎在所有案件中都是一种合理的救济方法。另外，在英国法观念中，违约赔偿金被认为更符合一贯的实效性要求，可取代强制履行。此种原则源于古罗马法中的“所有判决皆涉钱（omnis codemnatio pecuniaria）”的观念。[212]
（四）对损害救济的注重优于抽象的权利界定
“补救先于权利”（remedies precede rights）是普通法的基本准则。与特有的令状制度相联系，以实用主义著称于世的传统英国法中，法律救济发挥着比抽象权利和义务更为核心的作用。在布莱克斯通（Blackstone）、安德鲁·布诺斯（Andrew Burrows）等法学家的观念中，亦是认为有救济才有权利。英国法中少有明确的法定权利概念，更多的则是应受保护的利益观念。因而，损害赔偿规则便成为英国侵权法规范的着力点，损害赔偿法制建设也受到充分的重视。就制定法而言，截至2002年，在一般意义上规范损害赔偿问题的法律有1976年的《苏格兰损害赔偿法》［Damages（Scotland）Act 1976］和1996年的《损害赔偿法》（Damages Act 1996）等；专门性损害赔偿立法有1976年的《灾害事故赔偿法》（Fatal Accidents Act 1976）、1979年的《疫苗损害赔偿法》（Vaccine Damages Payments Act 1979）。有关损害赔偿的提案主要有：1997年的《损害赔偿法案》（Damages Bill 1997），主要内容为修改和澄清原有损害赔偿法的某些规则；1999年的《损害赔偿法案（陪审团的作用）》［Damages（Roleof Jury）Bill 1999］，主要内容是关于陪审团在损害赔偿确定中的作用；1999年的《人身伤害赔偿法案（免费服务）》［Damages for Personal Injury（Gratuitous Services）Bill 1999］，主要内容为修改有关接受免费服务中的人身伤害的条款；1999年的《灾害事故赔偿法案》（Fatal Accidents Bill 1999），主要内容为修改1976年的《灾害事故赔偿法》。[213]为了实现对于受害人的充分救济，普通法借助法官的智慧，创造出众多的损害赔偿类型，如名义性损害赔偿（nominal damage）、补偿性损害赔偿（compensatory damage）、惩罚性损害赔偿（vindictive damage）、加重的损害赔偿（aggravated damage）、通常损害赔偿（general damage）与特别损害赔偿（special damage）等等；每种损害赔偿皆有其特定的适用规则。
（五）侵权责任的非体系化(www.xing528.com)
维因菲尔德（Winfield）曾对英国侵权责任作如是定义：侵权责任产生于义务，而这义务由法律规定，这项义务通常是相对于人的，违反义务将由不定额赔偿诉讼提供救济。虽然该定义已被许多英国法院采纳，[214]但这决不意味着英国存在着高度体系化的侵权责任法。比起契约法，英国侵权法一直缺乏一般原则，尚未渡过“发育期”。
受实用的经验主义思维路线和判例法传统的制约，英美侵权法不是来源于富有技术含量的理论抽象，而是借由英国14世纪以来的令状制度的推展，通过对单个侵权行为的特殊规范而逐步发展起来的。相应地，侵权责任也便依附于各单个侵权行为而获得一种松散的存在。每个侵权责任类型实际上是有关讨论适用于各类案例之规则的大杂烩。[215]与德国民法中侵权责任借由理性演绎的做法不同，英国侵权责任类型不是合逻辑的理论运思的产物，而完全是一种对生活事实就事论事式的简单归纳逻辑的结果；侵权责任仅作为一种观念存在于单个侵权行为类型及其规则体系之中，并不存在于法释义学意义上明确界定的概念。
侵权责任类型的创立更多的是根据实践需要，在判例法机制中成熟一个发展一个，从而遵循了一种“救火式”的创设路径。此种路径下产生的侵权法制更少体系自洽方面的考虑，各类侵权行为在指称范围上并非泾渭分明、并行不悖的，而是存在着明显的局部交叉。在现代英国的侵权法中，有名侵权至少有：故意侵权（侵犯人身和侵犯财产）、过失侵权、占有者责任、雇主责任、产品责任、严格责任、侵害名誉等。[216]各类侵权责任包含着行为人不同的主观状态和行为特征，各有其构成要件。[217]而在这里，所及侵权类型得以确立的标准先后至少权衡了行为人的主观状态、侵害客体、责任主体、行为性质、归责原则等诸多因素，已然流于多元化。这就难免将虽属同一领域但绝非同类的事物作为同一层次的概念加以并列。
若从现代侵权责任理论的角度看去，早期英国法中的令状“侵权行为”其实不能被准确地称为侵权行为，它们实际上是对大陆法系侵权责任概念不同侧面的分别关注和强调。这些类型陷入了“盲人摸象”式的怪圈，往往过分集中于某一个问题的解决而不及其余，更少顾及彼此之间的关系。不能将这些类型严格比拟于大陆法系侵权法的逻辑体系。因而，与其以严格的同类性标准去看待英美法上所谓的侵权行为类型，毋宁将其视为解决实际问题的法律工具。
由此似乎可以管窥英美法在构建自身侵权法体系时的基本思路：仅关注可责难的事情和突出的社会问题，而不是从总体上考虑哪些利益需要保护，从而给出一揽子解决计划。这反映了英国侵权责任的创立采取的是一种对不法行为的事后干预模式，新的侵权责任类型的创设仅服从于解决当下社会问题的实际需要。
在英国法学界，关于侵权法的体例，存在着保持具体侵权行为法和制定抽象侵权行为法的争论。[218]1881年，霍尔姆斯（Holmes）在其经典著作《普通法》中提出以过失（negligence）作为统一解释所有侵权行为的理论。这引发了人们对于统一侵权法之必要性的争论。20世纪五十至六十年代，现实主义支配英美法学，明确否定侵权行为理论统一化的可能，主张根据其各自特征，谨慎划分各侵权行为的界限。20世纪70年代早期以来，英美法学者逐渐摒弃了现实主义法学立场，转而寻求以诸如威慑（deterrence）、矫正正义（corrective justice）、多元化（multiple）等理念作为侵权法统一化的基础。[219]如今，这场致力于以整体性视角推动侵权法统一化的努力方兴未艾。
（六）以注意义务为基础的过失侵权在侵权法中的比例日益增大
在承诺之违反、不当得利从不法行为中分离出去以后，侵权责任成为民事责任的“残余类别”（residual category）。[220]这就意味着侵权法是由不同判例规则组成的“口袋”。虽然这些规则总体上统属于某个特定的侵权行为的名下，但是它们往往是在某一个标题下面的许多不同侵权类型的组合。此种组合标准或是某种特定的利益，或是某种共同的主观要素，或是一种早期普通法的诉讼形式。过失侵权集纳了上述侵权法的全部特征，它实际上是将在古老的形式诉讼中得以承认的各种责任类别加以混合的产物。[221]
过失侵权的适用情形和运行规则是：当事人之间并不存在合同关系，但一方当事人依赖对方当事人的职业建议进行民事活动，结果遭受了损害；这样，提供职业建议的一方在其“注意义务”（duty of care）的限度内对受害方负损害赔偿责任。而在过失侵权确立以前的同类判例中，不诚实（欺诈）仍是成立侵权责任的要件。[222]
“在法律上所谓过失，即欠缺注意，那注意亦即被告人对原告人当负之义务。”[223]因而，英国法中成立过失侵权责任的先决条件是被告对原告负有注意义务（duty of care），并以作为或不作为的方式违反了这种义务。注意义务这个要件在英国过失侵权行为法中的重要性，不亚于约因学说在其合同法中的地位。此种注意义务一般被认为与过错无关，它是一种比较接近于客观化的衡量标准，所以，只要存在注意义务的违反，即使行为人无过错，亦应承担过失侵权责任。这样，一旦法院确认存在注意义务，则非但不限制反倒扩大了构成侵权责任的案件数量。[224]
因为过失侵权不像其他有名侵权一样，局限于保护某种特定的法律利益，任何合法利益受到侵害时都可借由过失诉因获得救济，其责任标准可因时代的变化而变化，这就使得该侵权类型具备了一种很强的包容性。所以，自过失侵权规则在1964年的“哈德雷·伯尔勒”案[225]中得以全面确立以后，该规则被广泛应用于如金融、财会、建筑、法律服务等行业之中，银行家、会计师、建筑师、律师等提供职业建议的行为均受该规则制约。[226]过失侵权迅速发展成为现代英国侵权法中最重要的侵权类型。[227]由于英国法院一般会拒绝创设新的侵权类型，[228]所以当新情况出现时，往往采用旧瓶装新酒的办法，尽量借助于既有的侵权类型加以规范；在现代，过失侵权成为较频繁地用以应对新情况的侵权类型，这就导致了过失侵权的适用范围呈现出不断扩大的趋势。在此意义上，麦克米伦（Macmillan）法官宣称：“过失责任的大门从未关闭。”[229]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
