英国法民事责任体系的形成及精神利益保护研究

英国法民事责任体系大致是指与学理意义上的英国合同法、侵权法和返还法相联系的合同、侵权与返还责任。该责任体系的形成是一个由刑罚而侵权而契约的过程。这一过程得以展开的标志性事件大致有：12世纪犯罪与侵权行为的分离；16世纪末合意契约的出现和发展；18至19世纪英国法的部门化总结。

（一）安茹王朝时期对违法行为的分类

11至12世纪，英格兰处于一种地方和王室共同统治的司法分权状态。而这样的权力体制恰恰造成了英国普通法的产生前提。^[170]因为普通法的形成实际上就是逐渐壮大的英国王权^[171]将地方习惯法改造提升为全国普遍适用之法的过程。在英国安茹王朝尤其是亨利二世（Henry Ⅱ 1100—1135年）统治时期，通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，并经常向地方派出巡回法官，同时引进陪审制和令状制，使得整个英国法得以集中化和统一化。^[172]后复经爱德华一世（Edward Ⅰ 1272—1307年）的改革推动，英国建立了较为完善的王室司法体系和司法制度。最终形成不同于欧陆王国的普通法体制。^[173]这为违法行为最初的技术提炼和分化提供了条件。

早期英国法上的侵权行为与犯罪均统属于“加害行为”。但在安茹王朝时期，加害行为总体上有了严重犯罪与非法侵害之分。此期的加害行为依其轻重分为“可以矫正的加害行为”和“不可矫正的加害行为”。1176年，亨利二世颁布《诺桑普顿诏令》，提出“重罪”概念。^[174]这意味着犯罪开始从一般违法行为中分离出去，留下来的部分逐渐被提炼为“非法侵害”。起初，这些作为一般违法行为性质的非法侵害案件均由地方领主和郡守法院管辖，从安茹王朝改革开始时起，逐渐出现了由王室法院审理的非法侵害。13世纪，被后世称为英国法上“令状之母”的“非法侵害令状”（the writ of trespass）开始出现。非法侵害的诉讼形式得以在维护社会安宁的名义下扩张使用，^[175]而这最终造成将王室司法管辖权延伸至“少数严重犯罪之外的违法行为，使得国王法院可以常规地审理范围广泛的轻微伤害案件”。当时，最常使用的救济手段是“对违法者施加惩罚并从违法者那里获得对其（注：受害者）所遭受的物质和精神损失予以赔偿”，对损害进行补偿的争端解决方法开始固定下来，成为民事责任成型化的标志。^[176]这样，英国普通法意义上的侵权责任的司法架构便初步形成。

（二）违约赔偿之诉（Assumpsit）^[177]的兴起和合意契约的发展

在合意契约的法律概念产生之前，相关的社会关系只是作为“显著异常”的问题“常见于普通法法院”，相应的解决办法亦是按“已成的习惯”办理。^[178]早期的法官和律师仅在令状制度中考虑相关交易关系遭到扭曲时所可能获得的救济。此时，法律层面上的契约形式是盖印契约（要式契约），它诞生于人们为那些庄严的行为赋予法律意义，尤其是在这些行为伴随着某些仪式性元素的时候。^[179]针对不履行盖印契约所定之义务的古老令状诉讼方式是“违反契约之诉”（covenant），其中的契约虽有合同的形式，但其拘束力之来源，非来自于承诺或约定本身，而系于合格签署而告成立的书面契据的形式要件之上。^[180]易言之，盖印契约不存在产生约因、要约与承诺机制的客观前提，因为其根本无须这些东西便可生效。因而，此诉讼方式不适用于非正式协议，无法发展成为一般通用契约之诉讼方式。人们不得不为实践中越来越多出现的非正式契约寻求其他令状形式。

早期法庭中与合同履行最为接近的是誓约（pledge）这一概念。其基本规则是：如果某人作出了一项允诺，并出具保证物以确保履行允诺，则受允诺人便可在允诺人不履行允诺的时候取得保证物。此种誓约随后便发展成被称为“婚约”（wed）和“抵押”（gage）的东西。其现代残留形态一是传统的基督教婚礼。在婚礼上，新郎虔诚地宣誓将信守照顾妻子的诺言，妻子也向丈夫郑重地宣誓忠诚（I plight thee my troth）。另有的残留形态是逐渐消失的被称为典当的制度。但是，这种教会法上的誓约与合意契约之承诺本身的履行仅有一些模糊的相似性，^[181]其对于英国合意契约的最终形成仅有一定的辅助作用。在誓约中，教会法通过对承诺所附誓言效力的监督执行，赋予口头承诺以宗教上的神圣性，这种心灵监督客观上淡化了早期要式契约形式要件的作用，使得合同效力得以从刻板、僵化、低效的仪式条件中解脱出来，而附着于当事人的口头授信，从而营造出一种“言出必行”的交易氛围，这为后世合意契约的普遍发展准备了条件。

一般认为，英国法上的非正式契约（亦即合意契约）系由“非法侵害令状”孕育而来，其萌芽形态为15世纪出现的“违约赔偿之诉”（assumpsit）。^[182]该种诉讼令状乃是当时的英国王座法院弥补令状资源不敷使用的产物。因为当时应对具有交易内容的社会关系畸变的既有令状一是“非法侵害令状”（trespass），一是“违反契约之诉”（covenant）。前者要求加害行为须有暴力性质，因涉及王国的安宁秩序，故属于王座法院管辖；后者则要求讼争契约为盖印契约，不属于王座法院管辖。而在实践中，越来越多地出现的是那些和平地违反非正式承担的情形。最早的相关判例为1348年的洪柏摆渡人一案（Humber Ferry Case）。在此案中，被告承诺在原告支付相应费用的条件下将原告的马摆渡过河，结果因为超载而致该马被淹死。时值英国王座法院设于案件发生地——纽约，原告遂向王座法院提起非法侵害之诉。^[183]面对被告有关此案既非违反契约之诉（双方之间没有盖印契约）亦非暴力侵害之诉（被告未诉诸武力）的抗辩意见，法院最后以被告超载摆渡属滥施权限的过当行为（misfeasance）为由，支持了原告提起的非法侵害诉由。此案之后的几十年间，诸如铁匠服务^[184]、医患、旅店服务、买卖等关系中因怠于相当注意所生损害的救济问题陆续引起王室法院的关注。渐渐地，相关判例被归集在“基于承担之违反的侵害案件”（trespass on the case on an assumpsit）的名目之下；相应地，如是规则得以认可：作为提供技艺服务的行为人，以其服务之提供已经或将要从接受方得到相应的报酬；若该行为人违反与其技艺规范相一致的承担之责或相当注意义务，实施了不当处置人或动物的错误行为（wrong），以致发生损害，则其应负赔偿责任。由是，英国王室法院确立了“针对过当行为的违约赔偿之诉”（action of assumpsit for misfeasance），明确授予受诺人针对诺言人不履行义务所致损害的索赔诉权。一般认为，该种诉讼形式的效力基础在于：行为人因其对所侵害的人或物的事前占有或控制而须承担照顾义务（duty of care）。^[185]尽管它“身着”传统侵害令状的“外衣”，仍是一种侵权诉讼，却包容了规范交易关系之交换正义的实质内容。这使其孕育了催生英国法合意契约之繁盛的巨大潜能。

然而，违约赔偿之诉出现之初仅适用于有限的几类特别契约，其发展一度处于停滞状态。究其原因，乃是因为格兰维尔（Glanville）^[186]有关王室法院不强行单纯“私人协定”（private conventions）的断言，阻碍了此种诉讼对于更广泛的契约范围的适用。^[187]另外，可能的原因还在于盖印契约的形式化障碍。因为尽管相关判例多以滥施权限的过当行为（misfeasance）为由支持受害方的非法侵害之诉，但同类场合中的行为性质更可能被归结为“不履行义务的懈怠行为”（nonfeasance）或曰不作为（doing nothing）。行为人对此种不作为负责的前提是其曾就相关行为的实施作出过有约束力的承诺，而一个有约束力的承诺必须以盖印的书面文据形式做成；这就意味着对因违反承诺所致的损害须按照违反契约之诉（covenant）的程序才能得到救济。尽管15世纪的英国法允许对此种懈怠行为提起非法侵害之诉，但按照优先遵循在先存在的诉讼程序之诉讼规则，针对懈怠行为的诉讼仍须按照违反契约之诉处理。而此种诉讼程序仅关注承诺有无盖印文据之形式证明，并不关心不履行义务的懈怠行为这一实质内容。^[188]这就限制了违约赔偿之诉向更广阔的合意契约的适用扩展。

违约赔偿之诉的真正广泛适用及其对英国契约法推动作用的发挥乃在其与约因（consideration）理论结合之后。尽管“在15世纪之末，普通法法院还不能主张，不履行‘担任’（assumpsit）可为诉讼原因，可是他们却胆敢主张，凡有人得有报酬，或预约或预付，而有所‘担任’，就当对于失望的一造，负损害赔偿之责”。这就意味着：如果被告人系在从原告人处得到或可能得到某种“代价”的条件下，作出明示或默示的承担诺言，则此承诺便有其法律约束力，违反该种承诺须承担赔偿责任。借此，违约赔偿之诉便获得了拓展适用的通道。到了16世纪末，在要式契约之外，英国法中出现了仅“须以‘代价’的要素为征验”的“单纯契约”（simple contracts）的学理，适用于一般合同的理论得以形成。此种理论“另取一方式，以互相诺言的名词，重述了社会的关系，这是法律上划时代的改革”。其产生背景大致可以归结为：从中世纪的思想束缚中寻求解放的社会心理，16世纪的宗教改革运动，普通法法院与衡平法法院争权的助因。^[189](www.xing528.com)

（三）英国法的部门化整理：“合同—侵权”责任格局的形成

尽管英国很早便形成了普通法法统，且于16世纪出现了独特的普通法契约理论，但从爱德华一世^[190]到18世纪以前，英国法没有严格区分契约和侵权的界限，相关救济规则只是在大量诉讼形式的狭窄框架内得以发展。令状诉讼的特点总体上制约着英国法形成系统的民事责任理论。^[191]

英国法民事责任理论的一般性总结发生在18至19世纪。^[192]工业革命以后，随着现代自由思想的兴起以及重大诉讼程序制度的简化，英美法学者和法官开始致力于将法律从似乎彼此互不相关的判例“丛林”变为一种科学的知识门类（scientific field of knowledge）。这种“原则化时代”（age of principle）大致持续到19世纪末。在此期间，普通法法系的民法逐渐被“压缩”成几种有限而稳定的法律类目，其中主要的类目是：合同法、侵权法、财产法、家庭法、继承法。它们组成了我们所知的英美私法的核心。^[193]在这方面，启蒙运动时期的英国法学家布莱克斯通（Blackstone）对于促进英国法的系统化、部门化无疑起到了不可替代的历史作用；他以其鸿篇巨制《英国法释义》完成了对于公法与私法、合同法与侵权法、权利与救济、人身权与财产权等基本概念的体系建构。^[194]可见，私法部门化是当代法律家致力于将历史遗留下来的不同诉讼形式进行秩序化改造的产物。^[195]

可以推测，英国法律家们最初基于判例对法律部门的归类整理，受到了欧陆法业已形成的私法体系和划分模式的影响。早在13世纪的牛津、剑桥大学和其他一些学识中心，罗马法即被作为一般法理学得以持续传授和研究，罗马法的私法理论至少在英国法学界有其影响。曾于1248年至1257年任王室法院法官的布拉克顿（Henry de Bracton）在其所著《论英格兰的法律与习惯》一书中，力图突破同期波伦亚注释法学家对罗马法的研究路径，借助罗马法资料构建英格兰普通法，对当时英格兰法律制度进行了一次系统整理；其中当然包括对于罗马法及注释法学家关于契约与侵权之债的吸收。^[196]18世纪以来，如Jeremy Bextham和John Airstin等学术评论家们在引进前启蒙运动时期欧洲大陆法学的演绎式理论体系方面发挥了重要的媒介作用。欧洲大陆法学在英国废除诉讼形式制度后为其法律推理提供了必要的概念基础。19世纪，受格劳秀斯、普芬道夫等人著作的影响，英国律师、法官形成了部门法分类思维，按照所谓“财产”“合同”“侵权”的不同领域进行思考。^[197]可见，大陆法系和英国普通法有关合同与侵权的部门划分有着共同的理论渊源。

与私法部门化进程相适应，英国法中亦便形成了合同与侵权责任分立的格局。此种格局在英国法中的持续时间达数世纪之久。合同法、侵权法在整个19世纪和20世纪的一段时间内是彼此独立、泾渭分明的；即使在以系统处理民事责任问题为特征的时代，救济法的原则、规则仍是各自孤立地发展的。^[198]合同与侵权责任分立格局深刻制约着英美法的司法思维。

（四）19世纪英国的司法改革

伴随着民事责任理论的一般性总结，英国于19世纪推行了一系列司法改革。1852年，英国通过了《普通法诉讼条例》（Com m on Law Procedure Act），该“条例”规定：“任何形式和理由的诉讼均不需令状”，从而正式废除了在英国长达五百年的令状制度史。同时，为了克服衡平法法院管辖范围过宽、运行效率低下的缺陷，1875年，出台《司法制度改造法》（Judicature Act 1873—1875）；该法将普通法与衡平法这两大司法系统融合为一体，从此以后，在所有英国法院均可同时得到普通法与衡平法的救济。^[199]这两项司法改革从制度和体制层面促进了英国民事责任法的一般化、部门化整理，进而推动了英国私法体系的近代转型。

然而，在文化观念层面，以上司法改革的客观作用却不可过于高估。尽管废除了令状制度，但这决不意味着受害人可提起笼统的侵权行为之诉，他仍须使法院相信，其诉由符合某类具体的侵权行为的标准。一如英国法律史学家梅特兰（F.W.Maitland）所言，“诉讼形式在墓穴里制约着我们”。同时，《司法制度改造法》亦仅是结束了普通法与衡平法在司法体制适用上的条块分割，使得二者的适用范围得以扩至所有的英国法院；它并未否定普通法与衡平法于制度内涵乃至司法文化观念层面的彼此独立性。在现代，衡平法的救济方式依然存在，在人们的司法观念之中，其仍然是作为衡平法的概念得以认知的。衡平责任之违反与普通法上民事不法行为完全不同。^[200]衡平法救济方式与普通法救济方式在司法观念和习惯上的分野，某种程度上亦强化着英国民事责任法彼此分立的传统观念格局。