精神利益保护与民事责任系统的类型选择

（一）几种主要模式

迄今为止，作为精神利益实现保障的民事责任体系的基本类型主要有以下几种：

1.传统模式。其基本特征是：强调合同不履行责任与侵权责任、人身权与财产权之间的截然二分；人身法益被绝对圈定于人身权法的规范范围之内，人的精神利益只在侵权责任法板块中才能获得救济，在人身权法和侵权责任法之外，没有人的精神利益或人身法益的存在；民事责任法的救济手段乃至整个民法体系由财产中心主义所支配。这是近代民法体系中包含的民事责任体系，它导源于欧洲大陆民法典关于债法体系的安排方式，普通法系传统私法观念亦受其影响。下文所称“传统民事责任体系”即指此种模式。

2.契约法扩张模式。伴随着现代社会诸多新问题的出现，传统的民事责任体系由自身绝对性所限而日益显现出应对上的乏力。面临此状，部分大陆法系国家走出了一条契约法扩张主义的回应路线。其中，尤其以德国法的相应做法为代表，故亦可将此种模式称为“现代德国模式”。该模式的主要特征是：精神利益保护不再仅限于侵权责任法领域，出于人之整体保护的价值考量，亦承认非财产损害赔偿在契约不履行责任、危险责任等领域中的适用；通过扩张契约法适用范围的方式，来解决诸如纯粹经济损失、缔约过失的损害赔偿等问题。

3.侵权法扩张模式。与德国法相反，普通法系在解决现代社会新的法律问题时，更多的是利用其侵权法固有的开放性优势，采取的是一种侵权法扩张主义的路线；即在传统的侵权责任与契约不履行责任的中间地带，容许侵权责任形式尤其是过失侵权责任形式的涵摄与渗透，以此来应对解决现代社会新问题的客观需要。此种模式以英国法的相应做法为代表，它是英美法系世界里实用主义法律理念的产物。

4.统一责任模式。与以上诸种模式均有不同，统一责任模式企图突破侵权责任和合同不履行责任绝对分立的僵局，寻求传统民事责任板块在更高层次上的对接与融合。该模式以“义务之违反”作为民事责任统一化的效力基础，以外延更广的“损害赔偿”“救济”一类的概念作为体系核心，企图探索出一条促进人的全面发展的新路径。目前只有少数国家的私法对此模式有所实践。就其存在现状而言，统一民事责任模式主要限于学理探讨层面。

（二）选择

价值取向决定结构选择。在人的精神利益得以优先尊重的价值位阶下，传统的财产中心导向的民事责任体系必然面临着重组和改造的问题。现代民事责任法在保障人的精神利益的实现上理应有更大的作为。随着精神性人格诉求在自然人人格价值结构中的地位的上升，现代民法的总体价值趋向是将人作为整体单元加以保护的。相应地，民事救济法亦应着眼于人的整体保护，以恢复和保持人格之圆满状态为根本目标。基于此，本书认为：统一救济立法是必要的；不可过于强调合同不履行责任与侵权责任之间的绝对界限，亦不可过于看重财产权与非财产权之间的严格对立；法律领域之间没有绝对的界限，各领域之间的人为界限越清晰，其对于社会关系的整体调整功能就越弱，各领域交叠的客观需求就越强烈；作为缓冲策略，在进行民事责任体系的架构时，应以一种适度融合的原则，于结构和制度层面为人之全面存在和发展创设出必要的回旋空间。一言以蔽之，本书所求，乃在于自然人之健全禀性能于民事责任体系之中得以妥当挖掘和表达。而理想模式的构建离不开对于相关历史的深刻反思，因而，对于传统民事责任体系形成过程的全景概观首先是必要的。

【注释】

[1]法益的受重视程度远不及于权利；而法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然而从资源本位考量，法益则事关宏旨。曾世雄《：民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第61～62页。

[2]肯尼斯·S.亚伯拉罕、阿尔伯特·C.泰特选编《：侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第3～4页。

[3]曾世雄《：民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。

[4]李岩《：民事法益的界定》，载《当代法学》2008年第3期。

[5]姚辉《：论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[6]孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2011年第1期。

[7]李佳：《“经济人”的“精神利益”》，载《山东大学法律评论》2006年第1期。

[8]汪志刚《：民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑》，载梁慧星主编《：民商法论丛》（第41卷），法律出版社2008年版，第326页。

[9]王泽鉴《：民法学说与判解研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第256页。转引自张新宝、李倩《：惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期。

[10]“台湾地区民法典”第194条、第195条。

[11]谢怀栻《：民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第57～59页。

[12]为加强对物质性人格利益的保护，各国法上均有将其从非财产损害中分离出来加以独立对待的趋势，从而使其可以于财产损害和精神痛苦之外独立地获得赔偿。张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第88页。

[13]王泽鉴《：人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，载《人大法律评论》2009年卷。

[14]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第310～312页。

[15]［美］E.A.霍贝尔（E.Adamson Hoebel）《：初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第19页。

[16]黄茂荣《：法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第211、219页。

[17]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第259页。

[18]黄茂荣《：法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46～47页。

[19]笔者认为，将利益的可定型化和可确定性作为其获得法律保护的条件，其实是以常规性为内在要求的法律在面对复杂多样的生活世界时的一种无奈选择，此标准来自于法本身，而非源于法之外的生活理性，因而，归根结底，其在合法性问题上并非能够排除所有的质疑，在有些特殊情况下，比如面对具有价值至上性却难以确定化的特定人身利益保护需求时，对此种标准的坚持将会使法成为“恶法”，此标准便不具有合法性。所以，在面临与价值重要性标准的极端冲突时，可定型化、可确定性标准应服从或让位于前者。不过，所幸的是，这种极端冲突的情况毕竟是少数的，可定型化和可确定性的衡量标准本身亦具有一定的主观性，多数情况下可由法律根据利益的价值重要性加以把握。因而，本书在“精神利益”概念界定问题上仍不排除法律概念的确定性标准。

[20]例如：瑞典《赔偿法》第1章第2条对纯粹经济损失作如是定义“：为本法之目的，纯粹经济损失应被理解为独立于人身损害或对财产所有权的损害并与他们名誉相关的精神损失。”在这里，纯粹经济损失的内涵虽然在人身损害与财产损害之间游移了一会儿，但最终仍被归结为精神损失。［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第324页。

[21]［美］亨利·马瑟《：合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第144页。

[22]［英］梅因《：古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版。

[23]张文显《：二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第465页。

[24]梁慧星《：论民事责任》，载《中国法学》1990年第3期。

[25]Geoffrey Samuel、Jac Rinkes，Law of Obligations and Legal Remedies，London：Gavendish Publishing Limited，1996，p.1.

[26]李宜琛《：民法总则》，台湾正中书局1977年版，第53页；林诚二《：论债之本质与责任》，载郑玉波主编《：民法债编论文选辑》（上册），台湾五南图书出版公司1984年版，第26页。转引自梁慧星《：论民事责任》，载《中国法学》1990年第3期。

[27]郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台湾五南图书出版公司1984年版，第27～28页。

[28]主张分离的理由是：民事责任的性质与民事义务的性质不同，不能用同一概念（债）包含；事实上责任与债经常是分离的；民事责任形式的多样化、复杂化和民事责任理论的发展，仅仅损害赔偿已远远不足以充分保护民事权利，需要建立独立的民事责任制度。魏振瀛《：论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

[29]诸葛鲁《：债务与责任》，载郑玉波主编《：民法债编论文选辑》（上册），台湾五南图书出版公司1984年版，第20页；林诚二《：论债之本质与责任》，载郑玉波主编《：民法债编论文选辑》（上册），台湾五南图书出版公司1984年版，第38页。转引自梁慧星《：论民事责任》，载《中国法学》1990年第3期。王泽鉴《：债法原理（一）基本理论·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第28～29页。

[30]据考证，直到法国大革命时期，才出现真正意义上的法律术语Responsabilité。此后，这一术语被广泛采用并于1798年被正式收入法国科学院词典“，责任”一词的含义被解释为“一种对自己行为所承担的法定义务”或“为某物提供的担保”。丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第2～6页。

[31]质疑意见认为：今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任）。随着社会进步与法律观念的发展，古代那种债权人的“攻击”权，“强制取得”权已被废除，现在仍将责任视为担保的观念与现代民法上担保的概念相距甚远。严格地说，担保已超出了以国家强制力为特征的法律责任的范畴。这一观念更不符合我国的法律传统，而且与我国现代立法上严格区分义务与责任的通常体系不协调。应当抛弃视责任为担保的传统观念。魏振瀛《：论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

[32]郑玉波《：民事责任之分析》，载《民商法问题研究（一）》，台湾永裕印刷公司1983年版，第113～114页。

[33]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第43页；张民安、邓鹤主编：《民法债权》，中山大学出版社2002年版，第6页；魏振瀛《：论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

[34]梁慧星《：论民事责任》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第252页。

[35]张文显《：二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第470页。

[36]王伯琦《：民法总则》，正中书局1979年版，第30页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第40～41页。

[37]曾世雄《：损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。(www.xing528.com)

[38]例如有大陆学者认为：民事责任既是一个与民事义务相对应的概念，又是一个与救济权相对应的概念。当民事义务能正常履行时，主体之间体现为民事权利义务关系；当不能正常履行或出现履行障碍时，原权利义务关系转化为以救济权与民事责任为内容的特殊民事法律关系——民事责任关系。李开国《：民法总则》，法律出版社2003年版，第104页。

[39]如国内学者关于在未来民法典中是否将“民事责任”独立设章的争论，还有有关绝对权救济方式与侵权责任方式的组合问题的争论等等。

[40]目前笔者所见的同名著述仅有邱雪梅女士所写的《民事责任体系重构》（法律出版社2009年版）一书。

[41]丁玫《：罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[42]［美］E.A.霍贝尔（E.Adamson Hoebel）《：初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第29页。

[43]［德］拉伦茨《：法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第330页。

[44]黄茂荣《：法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52页。

[45]黄茂荣《：法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。

[46]“人的自我存在”是现代西方人本主义心理学上的术语，其核心内涵是强调自然人健全人格的养成。在此意义上“，人的自我存在”亦类似于“人的全面发展”。

[47]早期诡辩派领袖人物之一普洛塔高勒斯（Protagoras）即宣称，作为个体的人是一切事务的尺度“，存在”（being）对他来说只不过是经过主观渲染的表象（appearance）。［美］E.博登海默《：法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第5～6页。

[48]［美］爱德华·霍夫曼《：马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，华夏出版社2003年版，第183页。

[49]［美］马斯洛《：马斯洛人本哲学》，成明编译，九州出版社2003年版，第279页。

[50]［美］爱德华·霍夫曼《：马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，华夏出版社2003年版，第137、183页。

[51]［美］罗洛·梅《：人的自我寻求》，郭本禹、方红译，中国人民大学出版社2008年版，总序。

[52]单就贫富差距问题而论，中国社会科学院的有关调查数据显示：在受访者中，最高20%收入组占有的收入份额是最低20%收入组占有份额的18.2倍；在人均财产分布上，最高20%收入组的所占份额是最低20%收入组份额的73倍多。社会两极分化问题由此可见一斑。李培林、陈光全等《：中国社会和谐稳定报告》，社会科学文献出版社2008年版，第66～67页。

[53]比如，在现代都市的年轻人群中，一度出现因不堪社会压力而到大型超市里捏碎方便面或饼干的所谓“捏捏族”，还有贪图享乐将每月赚的钱都花光的“月光族”，成年后经济虽能独立而仍依赖父母养活的“啃老族”，脾气大得一点就着的“爆爆族”等等。《解放日报》，2009年9月8日，第4版。

[54]当然，人类因此正在或即将遭受的惩罚也是不证自明的，比如气候变化问题就是人类社会共识水平低下的产物和标志。

[55]面对“破碎”的现代世界，西方社会学家们无不在为重新实现社会整合而忧心忡忡，他们有的寄望于技术，有的寄托于宗教，有的则提出“有机团结”。如麦克卢汉主张技术整合，认为人机交流能够形成零距离的社会；孔德则主张凭借宗教的力量重织人们的精神纽带；涂尔干则提出了一种尊重自我、系统互补的“有机团结”方案。

[56]［德］黑格尔：《美学》（第1卷），朱光潜译，商务印书馆1981年版，第56页。

[57]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第363～369页。

[58]人均生活消费支出的恩格尔系数指人均食品支出占人均生活消费支出的比重，一般而言，比例数值越大，生活水平越低。按照国际惯例，家庭人均消费恩格尔系数在30%以下的为很富裕，在30%～39%之间的为比较富裕，在40%～49%之间的为宽裕水平，在50%～59%之间的为温饱水平，60%及以上的处于贫困状态。

[59]李培林、陈光全等《：中国社会和谐稳定报告》，社会科学文献出版社2008年版，第70页。

[60]此次调查设计的价值观重要程度从一（不重要）到五（非常重要）依次递增。

[61]北京大学中国社会科学调查中心《：中国报告2009·民生》，北京大学出版社2009年版，第324～326页。

[62]张松有主编《：湖南民生调查报告》，中国统计出版社2008年版，第57页。

[63]有学者判断：在经济快速发展的今天，经济问题已不是人们关心的首要问题，由经济发展带来的政治、社会、道德问题才是我们的政府和社会所应该反思的，精神利益的强调在这里必将得到进一步的凸显。徐金平：《利益中精神利益探究》，载《求实》2010年第1期。

[64]王利明：《侵权行为法：权利的救济法利益的保护法》，载《光明日报》2006年8月29日。

[65]R.Pound，Interests of Personality，（1915）28 Harv L.Rev 343，445 at 355～356，Quoted in Nicholas J.Mullany & Peter R.Handford，Tort Liability for Psychiatric Damage：the Law of“Nervous Shock”，London：Sweet & Maxwell，1993，p.44.

[66]方乐坤《：精神安宁权的基础和理由分析》，载《西南政法大学学报》2007年第5期。

[67]关于对此种判断的深入论证，拟于本书后面的有关章节中展开。

[68]有学者明确认为：私法上之问题，以来自财产关系者居多。因应此一实际现象，“现行民法”之规定亦偏重于财产法，此从民法总则编适用于财产行为而未必适用于身份行为，见其端倪。曾世雄《：民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[69]薛军《：人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[70]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《：欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第31页。

[71]指交通、工伤、医疗事故和暴力犯罪的受害人的亲属。

[72]该项调查研究由阿姆斯特丹VU大学阿姆斯特丹法律与健康交叉学科研究中心（IGER）和VU大学医疗中心组成的多学科研究小组具体负责，其主要资料来源是：相关文献研究资料、从事理赔实务的专家会议记录以及面向人身伤害受害人、受害人亲属、幸存亲属的61次采访的结果。

[73]Arno J.Akkermans，Reforming Personal Injury Claims Settlement：Paying More Attentio nto Emotiona l Dimension Promotes Victim Recovery，Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health（IGER）Working Paper Series，No.1，2009.

[74]1992 Law Com No 157.

[75]Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Oxford：Hart Pulishing，1998，pp.183～184.

[76]法律委员会出台了人身伤害非金钱损失损害赔偿的法律报告。之后，对于在疼痛、折磨和丧失对生活的享受等方面，司法部门判处的损害赔偿额太低这个问题，人们给予了关注，这一问题由上诉法院在Heil v.Rankin［2000］PIQRQ 187.一案中进行了处理。这个案例的整体影响是，对疼痛、折磨和对生活享受的丧失等，如果法院打算判处低于10000英镑的损害赔偿，将不再增加数额；如果超过上述数额，则应根据在大多数严重案件中可高达1/3的比例增加数额。［英］丹尼斯·基南《：史密斯和基南英国法》（下册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第827页。

[77]［英］亚当·斯密《：道德情操论》，王秀莉等译，上海三联书店2008年版，第46页。

[78]［德］鲁道夫·冯·耶林《：为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第36页。

[79]刘云林《：公民情感的法律确认：立法伦理的应有视域》，载《伦理学研究》2007年第4期。

[80]在拉伦茨的理论中，法学概念皆被赋予特定的价值目标，承载着一定的规范功能，如“法律行为”被作为私法自治的手段而塑造。

[81]［德］卡尔·拉伦茨《：法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316、355页。

[82]薛军《：人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。