精神利益保护与民事责任体系研究:界定及完善

（一）既有学理综述

1.责任法在法律和私法中的地位

人类社会早期的法律主要是责任法。在成文法出现之初，社会中经常发生强暴行为；因而，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、完备，^[22]法律的制裁功能就愈强。据学者考证，在法律历史的最初阶段，立法呈现出“责任中心”的特点。后来，由于社会文明的进步和法律调整方法的多样化，法律不再从禁为的角度，而是从正面规定人们必须（应当）遵守的行为模式以及违反法定行为模式之后果的角度，实现对社会关系的指引和调整。相应地，“责任中心”的立法格局被“义务—责任”的立法格局所代替。近代以来，由于商品经济、民主政治和理性文化的发展，宣告、确认和保护权利成为立法的价值取向；责任的价值从制裁犯罪转换为保障权利。权利、义务和责任共同成为立法关怀，从而形成了“权利—义务—责任”的立法模式。^[23]

此种关于法律责任演进史的描述是颇耐人寻味的，它说明：法律结构是社会进化的产物，是一定社会阶段的经济方式、政治取向和文化观念的映照；责任犹如法律的“胚胎”，在社会发展的“土壤”里，它不断汲取新的“养分”，逐渐成长壮大，分化出“义务”“权利”这两个法律“新枝”；尽管不同社会阶段法律关注中心由“责任”而“义务”再而“权利”相继更迭变迁，但法律的责任内核始终没有消退，而是应法律关注中心的变化而不断更新其功能定位，成为法之为法最基本的构成要素。于私法领域，直到现代，民事责任仍是民法的生命力所在；某种意义上，民事立法之进步与完善，其着重点不在于规定人民可以享有民事权利之多寡，而在于制定尽量完善的民事责任制度。^[24]

2.民事责任与债（债务、民事义务）的关系

关于民事责任与债（债务、民事义务）的关系问题，立法和理论主张上有一个由合一到分离的过程。在罗马法上，民事义务（债务）与民事责任浑然一体。这使得罗马债法更像救济法。^[25]至德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务与责任加以区别。^[26]英美法系民法亦不区分义务与责任。日耳曼法上的民事义务与民事责任却是两个不同的概念：债务（Schuld）属于法的“当为”，不含有法的强制在内；责任（Haftung）则指债务人当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从债权人之强制取得关系。债权人无强制债务人给付之权，只有责任关系附加于债务关系时，债务才具有拘束力。^[27]受日耳曼法的影响，德国民法理论上存在关于区分民事义务与民事责任的学说。受大陆法系民法影响的社会主义国家民法亦采同例。在我国民法典制定的大背景下，亦有学者极力主张将责任从债（民事义务）中分离出来，建立独立的民事责任制度。^[28]

3.责任的含义（功能、性质）

有关民事责任的含义（功能、性质），相关阐述颇多，主要有：（1）制裁说。认为责任乃义务人不履行义务时法律使其陷于受制裁之地位。（2）担保说。此说认为责任乃于债务人不履行其债务时请求法院强令其履行之担保。^[29]另据有学者考证，在语义学上，“责任”的含义与制裁并没有必然的联系，责任不等于惩罚，而应归结为债的担保。^[30]近年来亦有学者对担保说明确予以质疑。^[31]（3）制裁说和担保说。此说为郑玉波先生所持，他认为“制裁”乃谓为第一种意义的民事责任，“担保”乃谓为第二种意义的民事责任。^[32]（4）法律后果说。认为责任指债务人不履行债务时所要承担的一种法律后果。^[33]（5）法律手段兼多重功能说。认为民事责任制度作为保障民事权利义务实现的法律手段，兼有“担保”“制裁”“补偿”等多重功能；责任功能非责任本质。^[34]亦有类似意见将法律责任的实质解释为统治阶级国家对违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，认为法律责任体现国家强制性，是赖以补救受侵害之权益、恢复正常法律秩序（社会秩序）的手段。^[35]（6）法律状态说。认为责任为不履行义务时在法律上所处的状态。^[36]（7）不利益说、民事法律关系转化解释说。此说认为民事责任指因违反私法义务、侵害他人权利或法益而须承担的私法关系之不利益。同时认为：人类社会生活兼有相互依存、各取所需之正态面和遭侵害破坏之反态面。人类在正态面下发生原权利（原法益）与义务关系，而在反态面下发生救济权与责任关系。正态面下之义务，一转变为反态面时，即为责任。^[37]我国大陆学者亦有采纳此说者。^[38]在诸多有关民事责任的解释论中，此说颇为新颖，具有一定的独创性。(www.xing528.com)

应该看到，民事责任是一个系统性概念，兼有各方面的属性。以上各说其实是对民事责任不同侧面之属性的反映，就其各自选取的角度和范围而言，均有其合理性所在，不存在绝对的是与非。上列各说，抑或为择取学者之只言片语，或为学者在其他论题中偶尔论及，并不代表各说坚持一端而绝对排斥其他，各说之间无绝对界限，只是关注的重点有别而已。所须强调者，在研究民事责任的方法和立场问题上，似不应“盲人摸象”，而应有全局之视野为上。综合起来，上列各说选取的视角不外有二，即：民事责任的功能和民事责任的本体。其中，制裁说、担保说、制裁与担保说、法律手段兼多重功能说从民事责任“为什么”的角度立论，属于前者；法律后果说、法律状态说、不利益说则从“是什么”的角度论述，可归为后者。从我国学理近态观之，前一视角下的各说已遭到不同程度的质疑，后一视角似有占据上风之势。就后一视角而言，其中的法律状态说、不利益说可由法律后果说统领，因为“法律状态”“不利益”均可归结为“法律后果”，后者是前二者的上位概念。不过依笔者陋见，在指称民事责任的本体内涵方面，“法律后果”过于概括和抽象，必然面临着“究竟为何种后果”之类的追问；相形之下，“不利益”则既有一定的概括性，又能反映民事责任乃民事法律关系之“负态面”之本质特征，其鲜明之倾向可直击要害，因而应为可取之说。同时，在我国区分民事义务与民事责任的民法语境里，采责任“不利益”说亦可巩固该种区分，因为民事义务并不必然呈现为“不利益”，其亦有在得以正常履行时给当事人带来“利益”的潜能。另须强调的是：上列各说虽有不同，但其在承认民事责任具有不同于民事义务的强制性这一点上却是一致的。这说明债务与责任区分规则在我国有着较广泛的理论认同。

4.民事责任体系

民事责任体系乃指民事责任的种类及其组合方式。有关此概念，国内著述中相关的正面阐述较少，只是从不同角度对此有所触及，^[39]同名或近名著述更是寥若晨星^[40]。因而，甚至在以何种名称来指称此方面的实质内容及理论视域的问题上，尚缺乏应有的理论共识。在笔者有限的阅读范围内，所接触到的与民事责任体系实质相关的概念主要有：其一，债的构成体系。这是民事责任组合方式问题在大陆法系民法中的存在样态。因为，在立法层面上，《德国民法典》和《法国民法典》中的债与责任是融合在一起的，所以，其中的民事责任组合方式即体现为债的构成体系。其基本构成有：合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债等；其中的合同之债于现代有上居主导地位之势。其二，私法部门体系。这是英美法系私法中有关民事责任组合方式的反映。其基本构成有：侵权法（责任）、合同法（责任）、返还法（责任）。受特定的法律思维方式影响，在这个法域世界里，当论及民事责任的组合方式这一实质内容时，人们似乎并不特别在意措辞的精准和概念的严谨，责任与私法有时可以共通，甚至偶尔以“合同”与“侵权”直陈其事。其三，民事责任承担方式体系。主要指恢复原状、停止侵害、排除妨碍、消除危险、损害赔偿、实际履行、违约金、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任的具体承担方式及其组合关系。这是国内目前在讨论民事责任组合方式问题上涉及较多的范畴之一。其四，请求权体系。实际亦与“民事责任承担方式体系”的讨论处于同一范畴，只不过选取的视角为“请求权”。其基本构成为：物权请求权、人格权请求权、侵权责任请求权。涉及的主要问题是各请求权行使的条件差别及由此导致的立法安排方面的冲突。此外，丁玫教授在《罗马法契约责任》一书导论部分将罗马法契约责任表述为经过长期演化而成的“责任体系”，并称“在这一责任体系中，过错责任是主导原则，风险责任是辅助原则，而随看管制度的建立产生的无过错责任则是这一体系中的特殊情况”^[41]。这里，更多的是就罗马法契约责任的归责标准作的划分，实际从责任构成或内部结构的角度指称“责任体系”这一概念，与以上各类所指和本书所称的“民事责任体系”的概念相去甚远。

（二）本书所指的“民事责任”和“民事责任体系”

就本书所指的“民事责任”而言，笔者更愿意强调其以下方面：其一，与“民事债务”的概念相区别，独立于“债”的概念之外；其二，以现实强制性为基本属性，与一般的民事义务相区别；其三，其内涵更多地可从“不利益”的角度加以把握，与“损害赔偿”“救济”的概念密切相关。

就本书所指的“民事责任体系”而言，其基本限定有二：其一，主要指“契约不履行—侵权”二元责任划分格局，鉴于篇幅及资料占有等方面的考虑，很少或基本不涉及不当得利（返还责任）、无因管理之债。其二，出于比较观察的需要，亦在“私法部门体系”意义上运用此概念。局部地方亦会涉及“民事责任承担方式”。

尽管不能悲观地认为：“在人类涉足的地方，就没有真正的稳定”^[42]，但任何概念认识皆因人类理性的有限和生活关系的无限而有其不确定性和相对性。在丰富多彩、变动不居的生活面前，概念总是显得“空洞”且功能有限的，因而概念始终需要价值理性的引导和补充才能有效地实现其功能。^[43]概念的作用亦在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维及说服的工作负担。^[44]因而，任何概念均不应成为“空洞”的摆设，而理应成为负载人类丰富的情感诉求和价值取向的工具。当我们在进行某个令人纠结的概念辨析时，一定不能忘记时刻自问：你所为何来？同样，“精神利益”“民事责任体系”亦只有在被赋予特定的价值内涵后，其概念的外延才会变得清晰而确定，其才会成为人们借以奏响“人文法治理想之曲”的灵动“音符”！