劳动争议调解仲裁法学中的法律思维及特征

（一）法律思维定义及特征

法律思维是了解和掌握法律知识的人的特定思维方式，是懂得法律的人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决法律问题的习惯与价值取向的思考模式，或者叫法律思维方式。法律思维具有法律、证据、程序、法理、责任 5 项特征，但对于法律思维本身的认识，具有一定的抽象性。因此，了解、建立法律思维应从其特征的 5 个方面入手，以下将结合案例逐一分析法律思维的特征。

某矿业有限责任公司诉杨某劳动合同纠纷案情简介^[1]

杨某于2011年10月到某矿业公司工作。2014年3月7日起，杨某无故未到该公司上班。2014年3月17日，公司以杨某从2014年3月7日至2014年3月13日连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由，依据《员工劳动纪律暂行规定》的规定解除了与杨某之间的劳动关系。2014年9月，杨某申请仲裁，要求裁决公司与其解除劳动关系违法，同时要求公司支付赔偿金，仲裁委裁决支持了杨某的仲裁请求。其后，某矿业公司不服提起诉讼，认为其解除与杨某的劳动关系合法，不应向杨某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

法院认为，本案中，某矿业公司并未举示充分证据证明《员工劳动纪律暂行规定》系其通过民主程序制定，亦未举示充分证据证明其已将该规定向杨某公示或者告知。同时，公司主张杨某从2014年3月7日至2014年3月13日已经连续旷工5天，但从其提供的“报工表”“出勤统计表”上可以看出，每逢周日和周一应该是杨某的休息日，而2014年3月9日、10日分别为周日、周一，故该两天应认定为杨某的休息日，不应认定为杨某旷工。因此，2014年3月7日至2014年3月13日期间，杨某仅旷工3天，不符合“无故连续旷工5天可以解除劳动合同”的规定，公司以杨某无故连续旷工5天为由解除劳动合同缺乏事实依据。某矿业公司解除劳动合同违法，应依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条、第八十七条之规定，按经济补偿金标准的2倍向杨某支付赔偿金。

从上述案例中，法律思维的特征体现为：

1.讲法律

法律在特别情形下是衡量案件“是”与“否”、“是”与“非”的一把金标尺，讲法律就是讲标准，而法律条文是法律基本精神和学理的表现形式或者载体。本案中，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应举证证明规章制度系通过民主程序制定、用人单位已将规章制度向劳动者公示或者告知劳动者，其依据的规则是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四条　和《劳动合同法》第四条，关于赔偿金是否适用，其依据的是《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定等。上述正是对法律规定适用的论证，这就是讲法律。

2.讲证据

案件事实通过证据这一媒介向外展示，没有证据，当事人主张的事实将无法说服裁判者。换句话说，讲证据就是讲事实。罗马法格言：“没有证据，就没有裁判”；古罗马格言：“谁要是诉讼中提出了一个积极的主张，谁就必须提供相应的证据去证明它。否则主张就不成立。”证据由谁提出？这就是证明责任的分配问题。上述案例中，针对用人单位规章制度合法性事实，用人单位应当举证证明规章制度系通过民主程序制定、用人单位已将规章制度向劳动者公示或者告知劳动者；同时还应举证证明劳动者存在严重违反规章制度的情形。负有举证责任的当事人应当举证证明，就是讲证据的体现。

3.讲程序

程序是法治与恣意而治的分水岭。一方面，遵守程序是社会良好秩序的体现；另一方面，遵守程序是公平正义的体现。上述案例，用人单位的规章制度应当通过民主程序制定、用人单位已将规章制度向劳动者公示或者告知劳动者，这既是讲法律，亦是讲程序。程序法格言：“没有经过正当的审判，任何人不能定为有罪。”换句话说，没有经过正当程序，任何人不得被剥夺自由、财产乃至生命，正当的程序是一个法治国家应有的精神，是案件公平正义的所在。按照程序的种类分类，可分为仲裁程序以及民事程序、行政程序、刑事程序，不同的程序运用的机制也各有差异。

4.讲法理

有法谚曰：法律是“理”与“力”的结合。有“理”无“力”乃道德，有“力”无“理”乃国家强权。案件的裁判要想获得群众的认同，除以法律为中心的强制之外，还应在其过程中通过“理”证明结论的正当性，列明法律依据、提出证据、正确解释法律等，以“力”树立权威，以“理”说服众人。简言之，讲法理即讲道理。上述案例中，对于最后的判定结果的一番论述与推理都是“理”的体现。

5.讲责任

无论是法律还是道德都坚持没有人可从自身的过错中获益。狭义上理解责任，是指行为人由于违法或者因特别的法定事由所应承担的不利后果。利用媒体以及其他渠道可以发现的是，用人单位与劳动者因违法行为产生的法律后果各种各样。法律后果即法律责任。依据责任的性质，可以将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。例如，赔偿责任，支付2倍的工资，支付违约金、赔偿金、劳动报酬、加班费或者经济补偿，连带赔偿责任等，法律责任表现为民事责任；由劳动行政部门责令改正、限期退还、停止、罚款、吊销劳务派遣业务经营许可证的行政处罚等，法律责任表现为行政责任；用人单位及负责人违反劳动法拒不支付劳动报酬的行为构成恶意欠薪罪的，被法院判决罚金或者有期徒刑，法律责任表现为刑事责任。本案支付赔偿金，就是民事责任。

（二）法律思维的规则

法律思维有一定的思维规则，主要有：

1.以权利义务分析为基本逻辑线索

以权利义务的构建为基础的法律思维，实乃人与人之间形成的社会关系，即法律规定或者约定形成各种不同性质、种类、类别的权利义务（权力权限，职权职责）关系。(www.xing528.com)

2.形式合理性优先于实质合理性

形式合理性即规则、法律、程序得到普遍服从，而服从的规则、法律、程序中的内容是在大数法则（大多数人的意志）基础上制定的良好、安全及公平的条款。法律定纷止争，是通过依据、证据、程序来实现的；没有法律依据，没有证据或者证据不充分，程序违法，在现实生活中有理也解决不了法律问题。

3.程序公正优先，兼顾实体公正

程序公正与实体公正在一般情况下是一致的，如果出现冲突，虽然理论上、伦理价值上，实体公正具有终极目的，但实体公正的实现需要依靠公正程序的过程来实现，没有程序的公正就没有实体公正。因此，实践中应优先实现程序公正，因为程序公正更具前置性、操作性、辨别性。

4.普遍正义优先于个案正义

在实行依法治国方略的今天，社会公平正义备受人们关注，公平正义是否得以真正实现及实现的程度直接关系到法治建设的程度。法律的普遍性是维护法律公平和正义最起码的要求，确保社会的每一成员在法律面前享有平等地位的正义，即普遍正义，故普遍正义具有优先性。普遍正义不易获得，它是通过“具体法治”即个案正义实现的，维护每一个司法案件公平正义，可以有效地维护法律正义的普遍性。

5.理由优先于结论

法律思维是最讲道理的思维，因此法律思维的核心不是结论，其实质是讲清楚享有法律权利和承担法律义务的理由。法律思维的特征之一即讲法理，讲法理就是讲道理、讲原理，无道理的裁判案件是经不起历史与人民群众检验的。不讲道理处理案件，其判定结论不足以服众，权威无法树立，真正的服判息诉、案结事了的愿望难以实现。

6.合法性优于客观性

处理纠纷最理想的状态是处理结果既合法又客观。但事实上，很难在所有个案做到这一点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。这时，从法律思维角度考虑，合法性应放在第一位。

【知识链接】

《劳动法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《劳动合同法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。