中国法学教育研究2014第2辑课程设置与教学方式

早在罗马优士丁尼时期，法科学生的学习年限即达五年之久。新生入学，先使其了解法律基本观念以及立法旨趣，第二、第三年再辅以生动的判例，最后两年始令学生进行专题研究。在教学方法上兼采理论分析与判例分析。^[83]此种教学模式在德国的课程设置与教学方法上仍有体现。德国法学院的讲授课传授法律知识体系，教学方式上同样兼采理论分析与判例分析；练习课着重训练学生熟练运用判例分析的严谨程式进行案例解析，尤以民法的请求权基础探寻方法最为精细缜密；研讨课则要求学生进行专题论文的撰写并予报告讨论，主要针对进阶学习阶段的高年级学生开设。苏永钦教授将这种在讲授课之间穿插练习课与研讨课对知识进行整合的课程设置模式形象地比喻为“擀水饺皮式的教学”，“像面粉团推薄一次后又回滚两三次”。^[84]

1.讲授课

讲授课的内容以体系化的内容为主，判例为辅，但判例的比重也相当可观，而且都是司法实践中的真实案例，有案卷号等完备的信息，通常无考试，学生取得上课证明即可，对相关内容的考查主要放在练习课和讨论课中。任课教授一般会安排每周一小时的固定答疑时间。此外，有些法学院还设有学习小组（Arbeitsgemeinscaften für Erstesemester）以及配合讲授课的集体辅导课，分为民法、刑法和公法三种，由助教或博士生等主持，以解决学习中的难点和进行案例分析训练为主。参加者通常是一年级学生，20～30人。在有些大学，参见学习小组并取得成绩是参加练习课的必要条件。^[85]授课方式上，讲授课以独白式的教学方式为主，任课教授通常兼收并蓄地讲授通行观点与反对学说，教授不是仅仅传授自己的一家之言，而是广征博引不同的观点与论据。与之相应的是，很多德国的法学教科书在每一处细节论证的脚注中都不仅列出相似观点，也列出反对观点及其出处。接受这种教育的学生往往致力于掌握一种技术：即使在课堂外也要遍查各种法律观点，并探寻其中的承继与反对关系，并尽量形成自己的独立见解。德国的法学院对于学生是否出席讲授课，基本采取放任主义，而且不限定在一个大学听课。因为大学大多没有围墙，课堂对所有人都是开放的，所以任何人都可以走进教室旁听。课程表通常只是作为参考，何时修习何课程，一个学期具体选择几门课程，是否按照学校建议的进度进行，完全由学生自己掌握。所以，法学院的相关课程几乎每个学期都同时开班。但学生的学习热情并不因而有任何怠惰，知名教授的几百人的大课堂常常座无虚席，甚至有站立听讲者。

一般而言，讲授课由教授承担，^[86]教授是大学所在州的公职人员，有体面的收入和完备的社会保障。教授不是职称，而是属于国家官员，被终身任用。^[87]大学教授通常拥有研究所、研究室和图书馆。^[88]每个教授都领导相应的教学科研团队，教学活动完全由各个团队具体负责，与课程设置中的相应教学模块挂钩，具有分散性和自治性。每个教学团队都有自己的秘书，负责行政事务性工作。在德国法学院授课的前提是取得博士学位，自19世纪开始，还必须取得教授资格（Habilitation）。^[89]以哥廷根大学为例，攻读博士学位的前提是两次司法考试的成绩都在良好（10分）以上，而且未通过博士答辩者没有第二次机会。^[90]而获得博士学位后还有三至五年的教授资格论文准备阶段。申请教授资格需要证明独立研究能力与独立授课能力，研究能力的证明需要教授资格论文通过教授资格委员会（Habilitationskommission）的鉴定，并在教授资格委员会面前主持一次专题研讨会（Kolloquium），对于委员会成员组成，申请人有建议权。专题研讨会上申请人须首先就讨论选题（不必一定与教授资格论文相关）作30分钟的报告，之后是关于此问题的讨论，总时长不超过1小时，参加者包括法学院教授与正在撰写教授资格论文的成员，法学院院长也可以要求其他学者参加。而独立授课能力必须通过试讲证明。专题研讨通过之后，申请人即有资格进行45分钟的公开试讲，试讲的内容由教授资格委员会从申请人提出的三个建议专题中择一确定，不得与教授资格论文及专题研讨的论题重复。试讲之后，由教授资格委员会评价申请人的授课能力以及教授资格考核成绩。取得教授资格后，即被授予在特定专业领域独立授课的权限。未通过教授资格考核者，只有一次重新申请的机会。^[91]但取得教授资格不等于获得教席，通常还要经过激烈的竞争和漫长的等待。

2.练习课

因为法官受法律与法的约束（《德国基本法》第20条第3款），他们在判决中就必须论证裁判结论与法律规范间的关联，即有论理义务（Begründungslast）。而为论理义务提供支撑的方法工具即法律适用方法。以法律适用方法为核心的法学方法论不独对法官至关重要，它是任何法律执业者都必须具备的基本职业技能。但知识可以用讲课讲授，技能却只能从练习中学习。德国法学院的练习课即为此目的而设，最早由耶林引入，并在19世纪后半叶被各大学所接受而成为必修课。^[92]它通常与讲授课相配套，小班教学，内容是该学科的案例分析。德国法学教育界认为法学教育应当将重点放在培养学生与案例有关的问题导向思维（fallbezogen-problemorientierten Denken），^[93]而解决问题的技巧只能通过在解决问题的过程中所做的事情里得到锻炼，换言之，只能在练习的过程中学习，所以练习课是必修课程。两次司法考试的闭卷考试所考查的也是练习课上所学的案例分析模式以及法律适用方法的运用能力。

以民法为例，请求权基础的找寻就是法律适用的过程，练习课上反复训练的请求权基础探寻方法实质是一种论证法律上结论的方法，已在德国的民法思维中占据主导地位，^[94]它连接实体法与程序法，借助对请求权基础各层次构成要件和抗辩的检视，来考量特定请求权主张能否成立。它可以保证将所有对案件重要的事实点没有遗漏地纳入考量过程，并且将无关的事实面向合理剔除。其清晰明了的检视过程也具有极强的可检验性，合理地体现了法律论证的说理性，也最能切合私法案件的分析方法之全面、经济及在思维上简便易行的要求。^[95]请求权基础探寻方法的提问方式是“谁得向谁根据何种规范为何种请求（Wer will was von wem woraus）”。在检视请求权基础之前，首先须从法律效果部分入手“预选”（Vorwahl）请求权基础规范。之后，为避免于检讨某特定请求权基础时，须以其他请求权基础的检讨作为前提问题，一般依下述顺序依次检讨：基于契约的请求权、基于缔约过失的请求权类似契约的请求权、基于无因管理的请求权、物上请求权、侵权和不当得利请求权。其中，对于每个请求权基础，又须经过三个步骤，即请求权是否成立、请求权是否嗣后消灭，以及请求权是否可以行使。^[96]

法律适用以对选取的规范进行解释为前提，因为规范以语言为载体，而语言固有的多义性、不准确性和历史演变可能，使得所有语言文本都须经由解释始能获得被理解的可能。法律规范本身的抽象性也预设了解释的必要性与普遍性。但通过解释取得的结论并非是逻辑上必然的结论，而是在各种不同的论理可能性中所作的有充分理由的选择。通过解释取得的结论并非逻辑上必然的结论，解释方法不能保证发现唯一正确的结论。“解释”毋宁是：在诸多说明可能性中，基于各种考量，认为其中之一于此是“恰当的”，因此决定选择此种。^[97]但这绝不意味着法学问题不能被理性地讨论，更不意味着法学上的结论不具有可检验性。在练习课中，学生被要求的并非是得出唯一正确的答案（如果有的话），而是是否考虑了解决问题可能涉及的所有可能。在民法领域即考查学生是否检视了所有可能的请求权基础，并一一予以证明或反驳。^[98](www.xing528.com)

3.研讨课

研讨课同样与讲授课相配套，此种上课方式最早由柯尼斯堡（Königsberg）于1840年开设的高级研修课程所创立，^[99]为高年级学生开设，多为20人以下，由教授在上个学期末提出若干选题，由学生选定选题后，搜集资料并撰写报告，在研讨课上报告。同班同学则根据他人的报告各自提出自己的见解，交互讨论，再由教授予以总结。其目的在于训练法学研究、法律论证与说理能力，要求学生课下必须阅读大量的资料。参加研讨课并取得合格成绩，是获得第一次司法考试资格的条件之一。以职业教育为目标的德国法学教育，将以培养研究能力为目的的研讨课作为常规必修课程，其背后的考量或与何美欢教授对“研究工作”的解释不谋而合：研究工作并不局限于大学、研究所。律师、干部、经理的工作都需要搜集资料解决问题，即研究。“学术性”报告与律师报告、商人报告之间的区别只是形式的区别、侧重点的区别，而不是本质的区别。与其他报告研究既定的问题不同的只是，学术报告需要自己提出问题。教授研究是教授学生如何寻找研究问题，如何形成搜查策略，如何批评性地阅读所得材料，如何得出答案并构建支持它的论证，如何将它写下来。其中，批判性阅读与思考最为重要，学生必须学习思考直至找出解决办法。再者，学习与研究也密切相关，除非学习用作背诵的同义词，否则我们在学习的过程中应该进行研究，在研究的过程中应该学习，两者应该是互动的。^[100]

4.基础理论与法学方法的核心地位

讲授课、练习课与研讨课并立，练习课、研讨课与讲授课配套的课程格局，体现的是德国法学院教育阶段基础理论与法学方法的核心地位。对基础知识的重视，从本文文末所附的“德国哥廷根大学法学院2013/14冬季学期课程表”中民法、刑法与公法三门基础课程所占的课时与学分比重可见一斑。而上文所述下萨克森州第一次司法考试中六场闭卷考试中三场民法、一场刑法、两场公法，第二次国家司法考试八场闭卷考试中四场民法、一场刑法、两场公法的安排同样为此提供了佐证。在法律规范极速膨胀的社会，大学在读的有限时间，不可能涉及所有的规范性文件，尤其不可能针对每一部立法都专门设定一门课程，而实质上这种做法不仅不可取而且应该着力避免。无论教授了多少实定法的知识，也无法追赶上法律的制定、修改和废除的速度，而且，并非所有的制定法都有一套独立的理论。在持续的国际化进程与技术革新中，法学教育必须使法律人能够迅速处理新的问题，知道如何应对国际法律交往，适应技术变革，并不受累于知识爆炸。于此，需要培养的是学生利用已经学习的知识获得新知识的能力，作为整个法律体系之基础的课程反而更应受到重视。只有让学生牢牢掌握了这些作为“法学内核”的基础知识体系，才能使他们应对工作之后不断涌现的新法，才能使他们可以在较短的时间内熟悉一个全新的或者之前从未涉足的法律领域的工作。

与之相应，法律思维与专业方法的培养也比以往任何时候都更有必要。法律问题通常并无所谓“唯一正确”的答案，但法学的精妙之处恰在其推论过程的可检验性，而其中所涉及的法学方法自某种意义而言甚至比专业知识更重要。因为法律人的专业知识是有据可查的，而决定他们认识和判断的思维方式则无法自学，是非经长期专门训练而无法养成的，必须仰仗专业的法律教育。正如庞德所言，即使是最好的法典，也并非不待解释而可自明的。定得最好的条文对于可能发生的有关事件，也并非都可以当然适用。一个现代法典的主要目的，仅在供给一个法律上的新起端。法典的条文，并不仅是用以解决其范围内的事件，同时仍须以类推解释的方法，加以阐发，以适应新事件的需要。而这种选择及类推论断的技术，必须经过讲授才能了然。^[101]德国法学院的练习课与研讨课即培养学生以教义学为基础，借助判例与法学文献，借由法律解释与续造的法学方法，对法律问题进行论证的能力。德国法学教育所预期的，并非是在各个法律领域都“知识完备”的记忆高手，而是具备基本的方法论素养、处事灵活、能够迅速入行的法律从业者。而这正暗合了德国一贯的“通才教育”、“重理论重基础”的优势，尤其是在当今全球化和国际化背景下，应对错综复杂、瞬息万变的“现代法律世界”，“知识”远比不上“方法”可靠。法科学子若果根基稳固，自然可以“兵来将挡水来土掩”。^[102]

因而，在立法日益增多、法律更新迅速的前提下，不可能也不应当一部立法开一门课，而必须强调基础理论体系的传授和专业思维与方法的培养，使学生能够“举一反三”，熟悉法律术语，熟悉支撑这一法律的基本理论和这部法律所力图解决的具体问题，能够熟练进行法律推理和思考，进而能够在无需课堂教授的情况下也能依靠法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新颁法律。^[103]如此，才不至于使基尔希曼（Julius von Kirchmann）的“立法者的三个更正词就可以使所有文献成为废纸”之讥，^[104]变成“立法者的三个更正词就可以使所有法学院的知识都变成垃圾”。