《立法者的规范化障碍》—《法律文本中模糊语词运用研究》成果

哈特对法律的文本表达与语言 “开放结构” 之间关系的精确把握，凸显出他在法理论研究中的深厚造诣。但是，理论上的论证未必能够获得实践的支撑。哈特的 “开放结构说” 一旦作用于实践层面，立法者就会清晰地感觉到，哈特的理论并未给予立法实践过多的支持，而只是将法律适用过程中的某些疑惑公开化了。正如前文所言，“开放结构说” 能够解释法律适用的难题，却无法就此一难题提出立法上的解决方案。回归到模糊语词运用的核心命题上来，倘若立法者不能从 “开放结构说” 中获得模糊语词规范化运用的正确方案，那么，对于立法者而言，哈特所提供的理论支持只是为国家立法徒增烦恼而已。显然，这是国家意志与国家政治所难以接受的。^[34]反思哈特 “开放结构说” 的理论贡献可以发现，在传统法理学纠结于 “法律漏洞” “法律空白” 以及 “自由裁量权” 的理论假说与现实正当性之时，语言哲学的介入以及语言 “开放结构” 的洞悉已经拨开了法律体系内在运行规律的一层 “面纱”。但是，哈特的 “开放结构说” 止步于法律的事实描述和文本分析，并缺乏对立法现实的真切关怀。从立法实践的视角来看，无论立法者如何发挥自身的智力水平，语言的 “开放结构” 都是成文法所不可回避的语言现象。既然如此，语言的开放性便不再是立法者最为关注的问题。事实证明，立法者是一个实用主义者（至少是一个现实主义者），解决社会矛盾、规范公民行为从来都是其行为的出发点和终点。因此，立法者对于 “开放结构说” 的关注仅仅局限于它如何解决立法中的语言运用难题以及后续适用问题。而这恰是哈特 “开放结构说” 中较为薄弱的环节。

然而，哈特所带来的立法难题并非止步于此。尽管 “开放结构说” 在语言学层面上成功地解读了法律体系运行中的诸多弊端，使得与之相关的立法语言运用问题不再是 “一种无关法律痛痒的东西”。^[35]由此导致，立法实践必须回应立法语言的 “开放结构” 问题。具体说来，立法者采取的主要回应措施分为三种：一种是技术性措施。立法者试图利用各种立法技术来消解语言表达上的桎梏，从而使得法律规则的语义范围控制在常人所能理解的合理状态。管窥立法者所采用的具体立法技术，模糊性语词的运用被作为技术性措施中的惯常方式，例如 “其他” “等” “以上” “以下” 等包容性模糊语词的运用，便在一定程度上限缩了法律规则的界限。不考虑模糊性语词本身所具备的语言学属性，单从立法技术的角度来看，模糊语词的运用并未真正解决立法语言的 “开放结构” 问题，而是将该问题置于另一种模糊性情境之下；二是制度性措施。前文已述，语言 “开放结构” 的存在导致执法者、司法者自由裁量权的诞生。虽然立法者无力消除这种自创生权力的存在，但能够通过创设法律制度的方式来限定执法者与司法者的自由裁量权，例如行政复议制度、听证会制度、合议庭制度、上诉审程序、审判监督制度等。公允地说，上述制度性措施的创设的确在一定程度上限制了自由裁量权的行使，但显然，这些制度在具体实施过程中仅仅具备事后救济的功能。尽管它们源出于立法机关，却无法在法律文本中真正解决语言的 “开放结构” 问题；三是法律解释。需要预先说明的是，此处所谓的 “法律解释” 虽然兼有立法技术或制度性措施的成分在内，但更多地被视为一种独立的回应措施。原因在于：法律解释本身即是在创设一种新的规范标准——无论采取何种解释方法——但凡需要解释的事项，或多或少与语言的 “开放结构” 存在诸多联系。因此，法律解释不仅构成现代国家立法消解语言 “空缺结构” 的一种具体方法，而且成为法律颁布后的一项常规性辅助方法，以实现具体化解释与抽象、简洁性法律文本之间的互补。然而，一如模糊语词的技术化运用，法律解释同样未能逃脱语境置换的质疑。只要法律解释是以语言文字的方式加以表述的，它就无法彻底根除语言的 “开放结构”。

上述三类解决方案的弊病表明，现代立法实践在回应哈特的 “开放结构说” 上并未找到完美的解决方案。哈特曾寄希望于次要规则来消除语言的开放结构，而且的确产生了一定的效果。但不可忽视的是，哈特的解决方案完全不同于上述立法者的措施，区别之处在于：前者以法律为基础，试图在法律适用过程中消解语言 “开放结构” 的难题；而后者则是以法律制定与语言运用为基础，主张将立法语言的运用难题扼杀在立法过程中。无意于抨击哈特的解决路径，但立法的问题总归需要在立法层面加以解决。因此，即便哈特试图为立法语言的 “开放结构” 寻找法治化的解决方案，但终归忽视了问题的根源。也许哈特几经努力后发现，在法律适用过程中解决立法语言的“开放结构” 问题是一种既经济又有效的方案，却在本质上改变了立法活动的内在追求。众所周知，规范性、明确性构成立法的基本原则，而模糊语词的立法运用也往往以有效表达为原则。倘若立法者过度放任模糊语词及其他开放性语言的存在，那么，立法的原则性条款会随之增加，规则性条款将逐渐减少。这显然违背了现代立法的基本潮流。(www.xing528.com)

哈特的 “开放结构说” 为立法者提升立法表达技术提供了一种理论上的紧迫感，但更多的是制造了一种规范化的立法障碍。申言之，法学家们在描述法律制定与适用之间的不协调状态时，总是倾向于使用 “法律漏洞” 的概念。如此中立化的修辞，其内部却蕴含着对立法者的不信任。试想，当立法语言中的 “空缺结构” 改变了立法权与执法权、司法权的权力分配的话，法律漏洞的出现就意味着立法者的 “失职”。因此，哈特 “开放结构说” 的提出，事实上提升了规范化立法的难度。立法者不仅需要思考语言文字的正确运用，同时也要考虑语言文字背后所蕴含的权力（利）义务关系。倘若立法者具备此种高水平的语言运用能力，那么对于一项立法而言，立法者当然倾心于规范化的运用语言文字，同时也会斟酌其中蕴含的法律意义。然而，立法者并非语言学家，他在制定法律过程中往往遵循日常语言交流习惯，并坚持简洁、达意、明确的立法原则。而对于语言学视角下 “开放结构” 的解决方案，立法者实际上并无能力达到此种要求。为此，有学者提出，立法过程应当吸收语言学家参与其中，以便审查法律文本的语言错误。^[36]但从 《立法法》 对立法程序的规定来看，这一设想尚未成为法定程序。这就使得立法者陷入一种两难境地：在立法语言的规范化运用上究竟应当遵循形式主义的规范进路还是履行适当注意义务？无疑，形式主义的规范进路提高了立法者的注意标准，增加了立法的难度；而适当注意义务仅需要按照普通人的语言认知水平即可达到。

谨慎的立法者发现，语言的开放结构并非通过提升自身的注意义务就能够完全根除，它是语言的基本属性之一，法律文本的语言表达同样难以幸免。基于上述两种立法困境，立法者采取了一种 “体系化” 立法模式。所谓 “体系化立法模式”，并非是指立法者对形式主义立法、规范主义立法的抛弃。而是说，立法者将整个法律体系视为立法活动的整体场域，但凡能够为公民确立行为规则的国家行为，均可以视为一种立法行为。换句话说，在立法者明确 “法律” 为何物的路径上，他们选择与执法者、司法者进行权力协作，并以微小的权力损失来获得其他两种国家权力的支持，从而将语言的 “开放结构” 问题纳入到个案解决模式之下。由此可以发现，当把语言的 “开放结构”置于个案情境进行考察时，即便是模糊语词——典型的 “开放结构” 特征附带者——的立法运用也都显现出某种明确性。但在立法者倾心于为此种立法解决方案欢呼时，执法者与司法者却要承受立法语言的 “开放结构” 所带来的诸种压力。例如，执法者与司法者都将面临处罚措施的正义性问题、自由裁量尺度的合比例性问题等，由此，执法中所产生的纠纷最终将转移至司法者手中。立法问题向司法问题的转化，有助于发现上述方案的弊端。