法律文本中程度性模糊语词实践认定研究

非法获取公民个人信息的行为属于典型的情节犯，即只有非法获取公民个人信息的行为、过程、后果、手段等达到严重程度才构成本罪。但究竟多么严重才能视为 “情节严重”，立法者未能给出明确答案。因此，这就需要司法机关在案件审判过程中自行裁量，审慎地把握罪与非罪之间的 “度”。按照前述理论研究的成果来看，较多的学者主张以信息数量、侵权次数、犯罪所得以及对公民及社会的影响力作为判定 “情节严重” 与否的认定标准。在此选取了两个典型案例进行比较（见表2）。

表2　不同地区法官对非法获取公民个人信息案中 “情节严重” 的认定标准

表2直观地反映了不同法官在 “情节严重” 认定标准上的基本观点，即A、B法官均将 “信息数量” “侵权次数” “非法所得” 以及 “对被害人及社会的影响” 作为 “情节严重” 的认定标准。但值得注意的是，模糊语词的数值化表达并未彻底解决其本身的不明确性，A法官在 “信息数量” “非法所得” 的认定标准上就明显轻于B法官。按照这一逻辑，同一程度的非法获取公民个人信息案，A法官可能判定 “有罪”，B法官则可能作出 “无罪” 判决。如果判决结果的巨大反差令人无法接受的话，那么，获得认定标准的法律依据就更加令人感到匪夷所思。案例样本表明，上述两个案例在 “情节严重” 认定的法律依据上各不相同：

第一，在信息数量及次数的认定上，A法官依据 《刑法》 的规定，认为多次或者单次非法获取多位公民个人信息的行为即属于 “情节严重”。其中，“多个” “多次” 均指3个以上（包括本数）；B法官则依据 《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 中关于伪造、变造金融票证罪的追诉起点，将构成严重情节的信息数量界定为10份以上。同时依据 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 中关于 “多次盗窃” 的规定，认为2年之内3次以上非法获取他人信息即构成 “情节严重”。

第二，在非法所得数额的认定上，A法官依据 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》 中 “数额较大” 的认定标准，将非法所得数额为500元至2000元的犯罪行为认定为 “情节严重”；而B法官则以 “获利” “非法所得” 为犯罪特征，通过比较赌博罪、信用卡诈骗罪、贪污罪以及受贿罪的认定标准，将非法获利5000元以上作为“情节严重” 的认定标准。虽然这些认定标准仅体现了法官的个人观点，但通过案例样本的细致分析发现，同一法院受理的非法获取公民个人信息案件基本交由同一法官审理，并且案件裁判结果依据情节严重程度的不同，能够作出轻重有序的刑罚。由此可见，法官对非法获取公民个人信息案件的认定标准不仅代表了所在法院审理同类案件的态度，还直接影响被告人遭受刑罚的严厉程度。

“情节严重” 认定标准的地域性差异展现了程度性模糊语词的认知差异。对于此种模糊语词，与其不断追求司法裁判的统一性，毋宁从立法上推敲模糊语词的可能边界，并借助司法实践修正立法与现实的差距。从我国现行法律体系来看，刑法文本本身已经无力解决 “情节严重” 的明示性立法问题。^[74]欲解决语词意义与量刑统一性之间的矛盾，并寻求一种简单而具有操作性的方案，就必须立足于立法。在此，我们暂且忽略司法机关对 “情节严重” 的解释方案，而将视角转向立法本身。按照法律经济学的理论，法律的制定必须传递出一种激励信号，使得人们发现遵守法律规定能够获得收益，否则就要承担某种损失。^[75]因此，在法律尚未规定或规定不明的条件下，法律解释（仅指立法机关的解释，不包括司法解释）必然需要考虑到模糊语词的解释可能招致的社会后果。为了彰显国家对公民信息安全的保护，杜绝信息犯罪，法律解释必须适度放宽语词的语义范围，否则法律会成为一种激励犯罪的制度设计。

实践证明，无论非法获取公民个人信息的行为是否达到 “情节严重” 的程度，该行为无疑都在侵犯社会公共利益和公民个人利益。遵循保护法益的立法逻辑，司法机关对此类行为作出有罪判决既属于有益于社会的行为，也不会导致司法不公正的非议出现。况且案例样本表明，非法获取公民信息犯罪多为职业犯罪，成百上千条个人信息、数千元非法所得几乎成为每个案件的 “必备事实”。因此，在司法实践中，“情节严重” 认定标准的模糊性并不妨碍司法机关确定罪名，而只是在量刑上无法实现国家层面上的统一。当然，“不妨碍确定罪名” 不等于对作出判决有实质性帮助，缺乏一般性认定标准的“情节严重” 远不能提供司法机关裁判所需的法律依据。遗憾的是，这一点仍未有所改善。

[1] [美] 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。

[2] 李晓明：《模糊性：人类认识之谜》，人民出版社1985年版，第12页。

[3] Mark Sainsbury,Paradoxes (2nd),Cambridge University Press,1995,p.24.

[4] Frederiek Sehauer,Playing by the Rules,Clarendon Press,1991,p.64.

[5] Saul Blackwell Kripke,Wittgenstein on Rules and Private Language:An Elementary Exposition,1996,p.55.

[6] [奧] 维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第47～48页。

[7] Mark Haugaard,"Power:A'Family Resemblance'Concept",13 European Journal of Cultural Studies,2010,(4):p.420.

[8] James Frank,Law and the Modern Mind,Gloucester:Peter Smith,1970,p.6.

[9] 关于法律的不确定范畴 “既非真亦非假” 的逻辑论证，参见 [英] 恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第82页。

[10] 真、假两个值域是对应明确语词而言的。明确语词凭借语义的明确性，对法律系统中的信息作出 “真值” 判断，对法律系统外的信息作出 “假值” 判断。托依布纳所称的 “法律的自治性”即在于此。系统际的沟通，也就是 “假值” 判断向 “真值” 判断的转化，需要通过具有 “既非真亦非假” 值域的模糊语词来 “处理”。

[11] [德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2001年版，第225页。

[12] 《宪法》 第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”

[13] 哈特认为，法律在适用上会表现出不确定性，这种不确定性就是法律的 “空缺结构”（open texture），并且这种 “空缺结构” 是人类语言的一般特征。参见 [英] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1995年版，第127页。

[14] “真值” 信息本身即为法律系统内的信息，“假值” 信息属于非法律系统的信息，且它不属于社会压力对法律系统的调整范围。故此，只有具有 “既非真亦非假” 特征的信息才能为模糊语词所接受。

[15] 冯湘君：《档案管理视角下个人信用信息有效性保障研究》，上海世界图书出版公司2010年版，第34页。

[16] 《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》 第1条：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的 ‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”

[17] [德] 贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第90页。

[18] See Peter M.Hejl:Towards a theory of social system:self-organization and self-maintenance,self-reference and syn-reference.In H.Ulrich and G.J.B.Probst (eds),Self-Organization and Management of So-cial Systems,Berlin:Springer,1984,pp.60~78.

[19] 参见 [德] 卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年，第19页。

[20] 《合同法》 第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.有其他违背诚实信用原则的行为。” 其中，“有其他违背诚实信用原则的行为” 即属于有模糊语词构成的概括性条款。该条款将诸多无法一一列举的欺诈行为纳入到法律规则之下。

[21] 参见 [日] 川岛武宜：《现代化与法》，王志安、申政武译，中国政法大学出版社1994年版，第254～257页。

[22] 谢晖认为，模糊不明构成一切法律的通病。参见谢晖：“法律的意义模糊及其救济方法”，载 《法制与社会发展》 2009年第1期。

[23] 张爱珍、陈维振：“从 ‘逻辑’ 到 ‘语法’：论维特根斯坦后期语言观对模糊语义研究的启发”，载 《福建师范大学学报》 2010年第2期。

[24] 参见 [法] 罗兰·巴尔特著：《符号学原理》，王东亮等译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第2～3页。

[25] 周赟：“立法语言的特点：从描述到分析及证立”，载 《法制与社会发展》 2009年第2期。

[26] 吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第813页。

[27] 除 “三要素说” 之外，也有学者提出了 “二要素说”，即法律规范由行为模式和法律后果两个要素构成。参见刘杨：“法律规范的逻辑结构新论”，载 《法制与社会发展》 2007年第1期。

[28] [英] 拉兹：《实践理性与规范》，中国法制出版社2011年版，第194页。

[29] 周少华：“立法的缺陷与解释的尴尬——对新刑法第310条规定的理论解构”，载 《法学研究》 1999年第4期。

[30] 参见何勤华主编：《外国法学经典解读》，上海教育出版社2006年版，第528页。

[31] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第331页。

[32] 参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第170页。

[33] 参见孙懿华：《法律语言学》，湖南人民出版社2006年版，第52～55页。

[34] 参见刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2007年版，第157～158页。

[35] 参见孙懿华：《法律语言学》，湖南人民出版社2006年版，第53页。(www.xing528.com)

[36] 参见刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2007年版，第157页。

[37] 参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第422页。

[38] 汉语大字典编委会：《汉语大字典》，四川辞书出版社、湖北辞书出版社1986年版，第2380页。

[39] 王同亿主编：《语言大典》（下册），三环出版社1990年版。

[40] 陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第227页。

[41] 刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2007年版，第55页。

[42] 邹奕：“《宪法》 中 ‘妇女’ 与 ‘母亲’ 的含义及其关系研究”，载 《吉林公安高等专科学校学报》 2009年第5期。

[43] 辞海编辑委员会：《辞海》（中），上海辞书出版社1989年版。

[44] 王同亿主编：《语言大典》（上册），三环出版社1990年版。

[45] 此处使用 《刑法》 《婚姻法》 中的 “妇女” 概念并非是指部门法中的语词界定是对 《宪法》中出现的相同语词的解释。根据我国 《立法法》 的规定，下位法的规定并不具备解释宪法的效力。此处部门法中的 “妇女” 的使用仅做例证适用。

[46] 邹奕也认为，在特殊情况下，孕妇、丧失子女的母亲和无抚养关系的继母等也被称为 “母亲”。参见邹奕：“《宪法》 中 ‘妇女’ 与 ‘母亲’ 的含义及其关系研究”，载 《吉林公安高等专科学校学报》 2009年第5期。

[47] 关于 《宪法》 第49条第1款的立法目的，许崇德在 《中华人民共和国宪法史》 中记述为：“保护家庭”。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下册），福建人民出版社2005年版，第504页。

[48] 关于 “血缘说” “分娩说” “契约说” 和 “子女最佳利益说” 的研究，参见吕群蓉：“‘母亲’ 之法律再构建——以代孕为视角”，载 《河北法学》 2010年第6 期；杨芳、潘荣华：“台湾地区代孕合法化之争研究”，载 《台法研究论坛》 2006年第3期。

[49]美国语言学家查尔斯·J·费尔默在其著作 《框架语义学》 中对 “意图转移” 原则进行了论述。具体可参见：刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2007年版，第84页。

[50] 参见董光音：“法律语言中模糊语的语用分析”，载 《河北法学》 2005年第9 期；刘永红：“我国当前立法语言失范原因剖析”，载 《山西高等学校社会科学学报》 2006年第8期。

[51] 刘永红：“我国当前立法语言失范原因剖析”，载 《山西高等学校社会科学学报》 2006年第8期。

[52] 汪全胜：“立法技术评估的探讨”，载 《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第5期。

[53] 潘庆云：《中国法律语言鉴衡》，汉语大词典出版社2004年版，第266页。

[54] 钱弘道认为，重刑所产生的威慑力是有限度的，而最佳的犯罪控制边界应当以社会可容忍度为限。参见钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第368页。

[55] 关于食品安全问题的论述，参见王康：“基因污染的现行侵权法规范之因应政策——以损害救济为中心的初步分析”，载 《大连理工大学学报》（社会科学版）2012年第4期。

[56] 胡鸿高：“论公共利益的法律界定——从要素解释的路径”，载 《中国法学》 2008年第4期。

[57] 刘风景：“立法目的条款之法理基础及表述技术”，载 《法商研究》 2013年第3期。

[58] [法] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1995年版，第154页。

[59] [美] 博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第298～299页。

[60] 张千帆：“‘公共利益’ 的构成——对行政法的目标以及 ‘平衡’ 的意义之探讨”，载 《比较法研究》 2005年第5期。

[61] 权利限制型公共利益对私人权利的侵害虽然不能得到 “平衡”，但可以适当地得到弥补。我国 《宪法》 第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

[62] “公共利益”条款的例示化规定在国外已有先例。如：日本 《土地征用法》 第3条对 “可以征用或者使用土地的公益事业” 的例示规定。此外，我国台湾地区的 《土地法》 第208条、《水利法》 第19条也采用了 “例示法” 来明确公共利益的范围。

[63] 刘风景：“例示规定的法理与创制”，载 《中国社会科学》 2009年第4期。

[64] 马怀德认为，法院在具体行政行为的审查上面临两种矛盾：一是司法审查影响行政效率；二是法院在重执行、轻审查的情况下，恐沦为行政机关的 “执行机构”。参加马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第477页。

[65] [美] 布坎南：《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》，生活·读书·新知三联书店上海分店1989年版，第40页。

[66] 胡鸿高：“论公共利益的法律界定——从要素解释的路径”，载 《中国法学》 2008年第4期。

[67] 张曙光认为：“法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能够受到个人的自我控制。” 张曙光：《法理学》，中国法制出版社2003年，第72页。

[68] 林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第389页。

[69] 其他审理程序是指确定案件管辖权的诉讼程序。这两个涉及指定管辖的案件分别是蒋红娟等非法获取公民个人信息案、王炳林非法获取公民个人信息案。若无特殊说明，下文将按照 “主犯姓名+信息案” 的方式记载具体的非法获取公民个人信息案，如 “王博信息案” 等。

[70] 参见赵江辉、陈庆瑞：“公民个人信息的刑法保护”，载 《中国检察官》 2009年第6期。

[71] 李凤梅：“个人信息安全的刑法保障”，载 《河北法学》 2009年第12期。

[72] “侵犯公民人格权犯罪问题” 课题组：“论侵犯公民个人信息犯罪的司法认定”，载 《政治与法律》 2012年第11期。

[73] 参见卢建平：“我国侵犯公民个人信息犯罪的治理”，载 《法律适用》 2013年第4 期。

[74] 《刑法》 共计452条，60827 字，着实为一部庞大的法律。其中 “情节严重” 一词使用152次，“情节特别言重” 一词使用53次，“情节特别严重” 一词使用63 次。倘若将此类模糊语词全部通过 “语义值规则” 转化至 《刑法》 文本中，那么，《刑法》 文本将损失本身的简洁性、稳定性，其篇幅之大也将成为一种负担。

[75] 桑本谦：“‘法律人思维’ 是怎样形成的？”，载 《法律和社会科学》 第13 卷，法律出版社2014年版。