婚姻家庭法：成立要件、权利与义务、伦理性与制度性

(一)婚姻概念

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。此结合所形成的特定的两性关系即为夫妻关系，又称为婚姻关系或配偶关系。由此概念可推知:

1.婚姻是男女两性的结合。在我国法律上所确认的婚姻须以男女两性结合为前提。男女两性的结合是婚姻关系与其他社会关系的重要区别之一，是婚姻之自然层面的要求。两性结合是人伦之本，男女两性的性差别、性吸引和性本能是产生婚姻的原始动力，是婚姻成立的自然条件，无此，便无人类的繁衍、社会的发展。目前，在世界范围内同性结合的存在是无可置疑的事实，但在是否赋予其法律地位的问题上，各国仍有不同的规定，主要有三种立法例:一是不保护，也不禁止，法律对同性结合不作任何规定。二是区别保护，如有些国家通过《伴侣关系法》《同性同居法》等给予同性伴侣部分法律权利，但在结婚条件、收养、未成年子女监护等方面仍规定了不同于婚姻关系的限制规则。三是平等保护，通过立法允许同性结合享有与异性夫妻相同的法律地位，受同等法律保护。如2009年5月1日瑞典施行修订后的《婚姻法典》，明确规定允许同性伴侣结婚，不论配偶双方为同性或异性，平等适用婚姻法规则。^[1]但目前多数国家仍不承认同性结合具有完全的婚姻的效力。

2.婚姻须为当时社会制度所确认。婚姻关系作为特殊的社会关系必须符合当时社会制度所确认的婚姻规范，此乃婚姻之社会层面的要求。两性结合是人与动物的共同自然属性，但用社会的手段对两性关系予以规范，形成统一的制度化的婚姻形态则是人类婚姻的特质。因而只有为社会制度所确认的男女两性的结合才是法律所规范的婚姻。原始社会群婚时代的两性结合由当时的社会习惯所确认，阶级社会产生的一夫一妻制则主要由法律制度所确认。符合法律规定的两性结合，始得为婚姻，其他的两性结合，如通奸、姘居均与婚姻有着本质上的区别。

3.婚姻是双方具有夫妻身份的结合。经由社会制度所确认的两性结合，具有夫妻身份，受到法律保护，是婚姻之法律层面的要求。世界各国的婚姻家庭法律规范除明确规定了婚姻成立的法定要件外，还明确规定夫妻间的权利和义务，不符合婚姻成立要件的性结合不是婚姻，当事人之间不具有夫妻身份。只有符合结婚的法定条件，才具有夫妻身份，而具有夫妻身份者才享有法定的夫妻权利与承担法定的夫妻义务。夫妻间的权利义务关系在大多数国家均为强行性规范，当事人之间不得任意变更、免除。

【特写镜头】

不同历史时期的婚姻定义

有关婚姻的概念经历了不断演进变化的过程。

●中国古代的婚姻观念以宗法伦理观念为基础，《礼记·昏义》曰:“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”

●古罗马法时期，著名法学家莫德斯汀将婚姻定义为:结婚是男女之间的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合。^[2]

●寺院法时期，将婚姻视为“神作之合”，婚姻是标志着基督与教会结合的一种宗教性契约，它是不可解除和永恒的。^[3]

●近代大陆法系学者大多认同后期罗马法学家对婚姻所下的定义:婚姻是一男一女以永续共同生活为目的之结合。但在现代更强调法律对婚姻的调整作用，如史尚宽先生认为:婚姻是以终身共同生活为目的之一男一女合法的结合关系。^[4]

●当代英美法系学者对婚姻的定义强调当事人的主观意愿和感受，认为:婚姻是一男一女排他的自愿结合。进而认为:婚姻是指固定化的性结合单位。^[5]

(二)婚姻性质

不同的历史时期及各国对婚姻实质的认识不同，有关婚姻性质的学说各执一词，众说纷纭。现择其要者，概述如下:

1.契约说。视婚姻为契约是在西方国家产生并至今仍在西方法学界占统治地位的重要学说。该学说的代表人物康德认为:婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。婚姻契约说最早由法国宪章所确认:“法律只承认婚姻是一种民事契约。”并由此在世界范围内奠定了婚姻自由的法则。现代的一些家庭法学者将契约说进一步发展，认为:从法律的观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约。因而，婚姻契约与其他的民事契约不同，具有伦理性与制度性。早在1888年美国最高法院就指出了婚姻契约与其他契约的不同:其他契约在当事人意思表示一致后即可变更，甚至完全撤销;而婚姻契约则不同，婚姻关系一旦建立，法律即介入其内规定其权利义务关系，当事人不得自行制定或修改该契约的内容，法律禁止夫妻间彼此免除对方的义务，以保护被扶养人及其他第三人对婚姻主体的附随利益，保护国家和公民的根本利益。^[6]婚姻关系是具有伦理性的身份契约。婚姻契约说是对封建包办买卖婚姻的反叛，在人类婚姻史上具有历史性的进步意义。

2.婚姻伦理说。黑格尔是此学说的创始人，并由新黑格尔派承继，该学说认为，婚姻是“精神的统一”，“实质是伦理关系”。这种自我意识与对方的统一就是爱，而这种爱是“具有法的意义的伦理性的爱”。^[7]因而，婚姻作为伦理关系与契约有严格的区别。通常的契约成立之后，契约当事人仍有个别的、独立的人格，而婚姻成立的目的是实现统一，将有“自我意识”的男女两性，合而为一，扬弃双方自然的、个别的人格，另行成立一完整的人格。日本的山中康雄博士认为:身份行为与市民社会法上的契约不同，在其本质上无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为，所以，身份行为的效果发生根据并不在意思表示。一些学者还将结婚行为视为合一行为，因为结婚行为并不以个别的给付或以财产的交换为目的，而是以夫妻二人纳入全人格结合的共同生活体为目的。婚姻伦理说强调婚姻的精神层面，而忽视了婚姻的市民性与物质性，也不符合现代社会在法律层面上夫妻人格平等、人格独立的准则。(www.xing528.com)

3.信托关系说。当代一些英美法学家认为，婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系，如同信托关系中的委托人与受托人一样，国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利。国家所保留的这部分权利是婚姻信托利益的重要部分。因此，婚姻信托的效果在于把不完全的婚姻所有权及其附属的自然权利，如子女抚养、夫妻性生活以及婚姻身份权等交给配偶。但如果父母虐待子女，国家就会剥夺其父母权利。与此相同，配偶享有彼此性爱的权利，但国家从来都保留着对夫妻一方在夫妻生活中过度淫乱行为的惩罚权。很显然，法律把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益。^[8]此学说的问题在于婚姻关系是当事人之间的身份关系，国家的信托权利从何而来?

4.制度说。该学说始创于大陆法系的法国。1902年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此学说者认为，婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何无任何关系。彭奴卡也认为，结婚行为是以婚姻当事人结合而达成婚姻制度上的效果为目的之法律行为。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻自行予以解除。^[9]婚姻关系确由法律制度所确认，但不能由此认为制度是婚姻的本质，否则，任何法律关系的本质均可认定为制度。

5.身份关系说。该学说认为:婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务关系而发生的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，将婚姻关系视为契约关系。身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。^[10]

(三)家庭概念

家庭是由一定范围的亲属所构成的社会生活单位。它具有以下两个特征:

1.家庭是一个同财共居的生活单位。家庭作为社会的一个细胞，是以婚姻、血缘为纽带而构成的生活单位。这个生活单位的内容是非常广泛的，它包括经济生活、道德生活以及政治、宗教、教育等各方面的生活。在不同的社会条件下，其内容也不断地发生变化，但无论何种社会，家庭作为一个生活单位，组织家庭消费和进行家庭教育都是其基本的职能。

家庭作为一个生活单位，还具有同财共居的特点。家庭成员共同生活、共同居住、共同财产、共同消费。这种同财共居的特点不仅构成了社会中最密切的不可替代的人际关系，而且成为家庭与其他社会单位的重要区别。

2.家庭由一定范围的亲属构成，相互间具有权利义务关系。生活在同一家庭的成员，一般以一定的亲属关系为前提条件，具有固定的身份和称谓。组成家庭的亲属包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生的亲属。所谓一定范围的亲属，通常是指在法律上有权利义务关系的亲属，而非全部亲属。在不同历史时期，以及同一历史时期的不同国家、不同民族，家庭所包含的亲属范围宽窄不一，这取决于经济发展水平和社会发展变化。

经法律所确认和调整的家庭，具有法律明确规定的权利义务关系，而这一权利义务关系的范围通常与家庭成员的范围相一致。根据《民法典·婚姻家庭编》第1045条第3款规定:“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”因此，我国法律上确认的家庭成员包括:夫妻、父母子女以及共同生活的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女。当然，各个家庭因其情况不同，其家庭结构的规模与家庭成员的范围与法律规定会有所不同，《民法典·婚姻家庭编》规定的是法律所调整的家庭成员的范围，在其范围之外亲属之间的共同生活受道德规范的调整。

(四)家庭职能

婚姻家庭是适应人类社会发展的客观需要产生的，自其产生之日起就担负着一定的社会职能。时至今日，家庭作为社会关系的一种特定形态，仍无其他社会形态可以取代其所担负的社会职能。因而，任何一个社会无不对家庭的社会职能予以规范，以保证其社会职能的正常运转。家庭的社会职能主要包括经济职能与生活职能。生活职能又可分为生育职能、教育职能与扶养职能。

1.经济职能。在任何一个时代，家庭都是社会经济生活中的重要组成部分，具有不可替代的作用。家庭的经济职能包括生产职能与消费职能，它是一个动态的发展过程，随着社会的发展变化，家庭的生产职能随之不断变化。其变化反映了一定社会生产方式和生活方式的要求。家庭的消费职能是家庭产生后恒久不变的职能，至今仍然是家庭的重要经济职能，并成为推动社会经济发展的重要力量。

2.生育职能。生育职能是家庭的基本职能，也是人类两性结合的自然结果。种的繁衍是人的本性使然，而正是种的繁衍维系了人类的发展和社会的进步，自个体家庭产生开始，人口的再生产就是通过家庭来实现的。但历史上每一种生产方式，都有特定的人口规律，这种规律是由婚姻家庭的社会属性所决定的。因而，生育职能虽然是家庭的自然功能，但是也必然受到社会因素的制约。

3.教育职能。教育职能在家庭产生之初就已形成。家庭作为一个教育单位，承担着教育家庭成员，培养下一代的职能。良好的家庭教育，有利于养成健全人格，培养合格公民，实现文化传承。充分发挥家庭的教育职能，对于发现人才、培养人才，提高人口质量，具有十分重要的意义。

4.扶养职能。扶养职能是家庭的基本职能。养老育幼，扶助缺乏劳动能力、没有经济来源的家庭成员，是我国家庭的传统职能，也是我国人民的优良传统。在社会保障尚不够发达的今天，提倡家庭的扶养职能具有十分重要的意义。它有利于中国式的“反哺模式”的有效运作，避免西方国家老人的空巢之忧。