1.法律规定
(1)根据《中华人民共和国劳动合同法》(2008实施)(2012修订)的第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
②有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
③有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
④法律、行政法规规定的其他条件。
第五十八条:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十二条:用工单位应当履行下列义务:
①执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
②、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
⑤连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十六条:劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
(2)根据《劳务派遣暂行规定》(2014实施)的第三条:用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
第四条:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
2.违反责任
(1)根据《劳务派遣暂行规定》(2014实施)的第二十条:劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。
第二十二条:用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。
第二十四条:用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
(2)根据《中华人民共和国劳动合同法》(2008实施)(2012修订)的第九十二条:违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
劳务派遣用工服务协议(范本)
甲方(用工单位): 乙方(派遣单位):
法定代表人: 法定代表人:
地公司址: 公司地址:
联系电话: 联系电话:
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等有关法律、法规的规定,甲、乙双方本着平等互利的原则,就乙方为甲方提供劳务派遣服务事宜达成本协议(以下简称“本协议”)。
一、总 则
第一李雪敏劳务派遣关系
甲方与乙方签订本协议建立劳务关系;甲方与派遣员工的关系为有偿使用关系;乙方与派遣员工签订劳动合同,建立劳动关系。
第二李雪敏协议期限
本协议期限自____年____月____日起至____年____月____日止,派遣期限不得超过六个月。
第三李雪敏派遣员工数量
本协议签订时,由乙方派往甲方的派遣员工共____人(具体名单详见《派遣员工确认表》)。在本协议履行期间派遣员工数量变更的,以实际人员数量为准。
第四李雪敏用工条件
乙方给甲方派遣的员工必须符合下列条件:
(一)基本要求
学历__________;年龄__________;性别________:工作经验__________。
(二)技能要求:_____________________________________。
(三)其他:_________________________________________。
第五李雪敏用工规则
(一)乙方派遣员工应符合甲方的用工条件,必须遵守国家法律、法规,遵守甲方的各项规章制度,忠于职守,诚实守信,作风正派,服从甲方的管理和工作安排,积极完成甲方分配的各项任务。乙方应按照国家和地方的法律、法规及政策规定,及时为被派遣员工办理录用备案、劳动合同签订及社保购买等各项用工手续。处理涉及被派遣员工劳动关系的有关事宜,负责建立、接转被派遣员工档案。
(二)甲方应为派遣员工提供符合国家规定的劳动保护措施及符合国家标准的卫生和安全条件,并提供派遣员工工作所必需的设备(工具)。
(三)乙方派遣员工与甲方员工实行同工同酬、同福利,派遣员工与甲方员工在遵守规章制度、劳动纪律和履行劳动义务上一律平等。
(四)甲方按月向乙方支付派遣员工的工资、社会保险、住房公积金等费用,乙方应按时足额发放派遣员工的劳务报酬,并为派遣员工按时、足额缴纳国家规定的各项保险,办理派遣员工在甲方工作期间各项保险的申报、申领、保险关系转移、理赔等相关手续,乙方应保证被派遣员工到达甲方时社会保险关系清楚。派遣员工的工作内容若有变动,甲方应该及时书面通知乙方办理相关手续。
(五)派遣员工在甲方工作期间内的福利待遇按甲方的相关制度及管理办法执行;派遣员工的升职条件、服务范围、工作职责、工作地点等由甲方确定。
(六)派遣员工的工作时间和休息休假由甲方按照国家法律法规规定执行。
(七)乙方派遣员工在甲方执行______工作制,超时加班的,甲方应当按照国家规定向派遣员工支付加班费。
(八)乙方与派遣员工签订不少于两年的劳动合同,试用期不得超过二个月,试用期工资标准不得低于____________元/月,转正后工资标准不得低于______元/月。
(九)乙方应派专人协调甲方与派遣员工之间的关系,负责派遣员工的日常管理,处理劳动争议及其他与务工有关的事宜,乙方派遣的员工管理人员,由甲方每月按时支付管理费用为______元/月。
(十)乙方派遣员工到甲方工作的性质,只是从事临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。
二、劳务费用结算
第六李雪敏劳务费用构成
按本协议约定实施劳务派遣后,甲方按月向乙方支付劳务费用。劳务费用的构成及标准如下:
(一)派遣员工的劳动报酬
按照甲方绩效考核制度发放,并由甲方向乙方提供劳动报酬清单。
(二)社会保险费
甲方分月按××市社会保险规定向乙方支付派遣员工的养老、医疗、工伤、生育、失业保险费用,其缴费数额由乙方按国家和××市地方规定进行计算。
(三)住房公积金
甲方分月按××市住房公积金缴费规定向乙方支付派遣员工的住房公积金,其缴费数额由乙方按甲方确定的比例进行计算。
(四)派遣服务费
甲方按月向乙方支付派遣服务费,派遣服务费按每名派遣员工____________元/月的标准支付。
(五)其他费用
如档案保管费、体检费、旅游费、商业保险费、员工福利费等除派遣服务费以外的其他费用,由甲方单独支付。
第七李雪敏结算规则
(一)每月费用结算日为______日;劳务费用支付日为______日前。
(二)费用结算期:甲方按月支付乙方劳务派遣费用,一个月份为一个劳务派遣费用结算期,即:从每个月的1日起至月末的最后一日止。
(三)派遣员工劳动报酬的结算:根据甲方向乙方提供的劳动报酬清单结算。
(四)社会保险费的结算:甲方应在每月______日前以书面形式将人员增减情况通知乙方,办理社会保险增加或停缴手续。依据××市社会保险规定结算社保费用,终止社会保险关系的当月,甲方照常支付社会保险费用。除派遣员工个人原因外,劳动合同解除或终止时间晚于终止社会保险参保时限的,甲方照常支付次月的社会保险费用。
(五)住房公积金结算:甲方应在每月______日前以书面形式将人员增减情况通知乙方,办理住房公积金的增加或停缴手续。依据甲方确定的缴费比例结算住房公积金。
(六)派遣服务费的结算:不足一个月按日计算,全月按实际工作日计算。
(七)在费用结算日之后发生的一切变动在下月进行结算和支付。
(八)乙方银行账户
企业名称:
开户行:
账 号:
第八李雪敏费用结算方法
(一)甲方每月_____________前根据乙方派遣员工实际完成工作量、考勤资料及劳动纪律等情况向乙方提供上月派遣员工的劳动报酬清单,每月__________前乙方给甲方出具所有劳务费结算清单,经双方确认无误后,乙方开具发票,每月________日(费用支付日)甲方将上月劳务费用打入乙方账户。
(二)乙方须在每月________日按时足额将上月派遣员工的劳动报酬发放到派遣员工的工资卡内。遇国家法定节假日提前发放,特殊情况可适当顺延,但不得超过2个工作日。
三、劳务派遣工作程序
第九李雪敏甲乙双方约定,按以下程序进行劳务派遣
(一)提供录用人员名单
甲方将录用人员的姓名、性别、身份证号、联系电话等信息提供给乙方(附件一)。
(二)体检
乙方通知并组织录用人员到甲方指定医院进行体检,体检费用由甲方支付。
(三)乙方给甲方出具《派遣员工接收函》并附上体检报告,与甲方商洽是否同意接受体检合格人员派往甲方工作。
(四)甲方在《派遣员工确认表》上盖章,作为甲方接受派遣员工及结算劳务费用和乙方与派遣员工签订《劳动合同》的依据。
(五)乙方与派遣员工签订《劳动合同》。
乙方及时通知体检合格并由甲方同意派遣的人员签订《劳动合同》,建立劳动关系,并按甲方要求及时将乙方雇用的员工派遣至甲方工作。
(六)甲方凭以下相关资料接收派遣员工:1.乙方出具的派遣用工通知单。
2.派遣员工身份证原件。
3.乙方与派遣员工签订的《劳动合同》。
(七)由乙方对派遣员工实施劳务派遣的日常管理,甲方对派遣员工实施用工管理。
四、派遣员工的退回
第十李雪敏对于乙方派出的派遣员工,有下例情形之一的,甲方可随时退回乙方且不需支付经济补偿金。其中,甲方以第(一)、(二)、(三)条所述情形为由退回乙方派遣员工,须提供相应证据。
(一)在试用期间被证明不符合派遣员工用工条件的;
(二)严重违反甲方的规章制度的;
(三)严重失职、营私舞弊给甲方造成重大损害的;
(四)被治安处罚、劳动教养等严厉行政处罚的或依法追究刑事责任的;
(五)从事兼职工作,对完成甲方工作任务造成影响的;
(六)不服从甲方工作安排的;
(七)不胜任工作的;
(八)在甲方工作期间连续或累计缺勤一个月及以上的(法定节假日、婚假、丧假、产假、陪产假、节育假、带薪年休假不计入缺勤期);
(九)派遣期未满,派遣员工提出停止派遣或擅自离岗的。
第十一李雪敏派遣员工在甲方工作期间,有下列情形之一的,甲方需提前30日通知乙方或者额外支付派遣员工一个月工资,并按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条相关规定一次性支付经济赔偿金后,甲方可将派遣员工退回乙方。
(一)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事甲方另行安排的工作的;
(二)乙方与派遣员工签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经乙方与派遣员工协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(三)甲方因破产、生产经营发生严重困难、转产、重大技术革新或者经营方式调整,将乙方派遣员工退回,或者终止本协议的。
第十二李雪敏派遣员工在甲方工作期间,有下列情形之一的,甲方不得将派遣员工退回乙方。甲方在本条相应的情形消失时并按《劳动合同法》等法规规定支付经济补偿金等相关费用后,可将派遣员工退回乙方。
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)患病、因工负伤或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
第十三李雪敏有下列情形之一,甲方向乙方支付经济补偿金后,可将派遣员工退回乙方。
(一)甲方非因本协议中第十条规定的情形退回派遣员工;
(二)甲方由于调整生产、变更组织结构等原因导致本协议无法履行的。
五、双方约定事项
第十四李雪敏乙方应按本协议规定的标准足额支付被派遣员工的劳动报酬、购买社会保险和商业保险。不得克扣被派遣员工的劳动报酬;不得占用,挪用甲方拨付给乙方用于支付被派遣员工的劳动报酬、购买社会和商业保险的经费。
第十五李雪敏甲乙双方对本合同的内容,以及在本协议履行过程中获得的对方的信息,均负有保密的义务。除甲乙双方另有约定外,保密信息包括但不限于本协议报价、协议文本、员工的基本信息,以及双方其他业务往来文件。
第十六李雪敏甲方给乙方应提供一份依据国家有关法律、法规制定的规章制度,并以此对乙方派遣员工进行用工管理。
第十七李雪敏甲方负责对派遣员工进行岗前业务及技能培训。甲方若出资对派遣员工进行业务、技能培训的,甲方有权与派遣员工签订培训服务合同,约定服务期及违约责任,并书面通知乙方。
第十八李雪敏因乙方派遣员工的个人行为,给甲方造成经济损失或给甲方的信誉、形象造成不良影响的,甲方有权追究当事者的法律责任和经济赔偿责任,乙方有义务协助追偿。
第十九李雪敏甲方不得将乙方派遣员工再派遣到其他用工单位,不得向派遣员工收取费用。
第二十李雪敏乙方派出的派遣员工因故停止在甲方从事劳务工作或与乙方解除、终止劳动合同时,乙方应当在该派遣员工提交了已向甲方交接工作的书面手续后方能为其办理相关手续。
第二十一李雪敏乙方应将派遣员工劳动合同期满的日期,提前45天,以书面的形式告知甲方,征求是否续用。甲方在收到乙方关于派遣员工劳动合同期满日期的通知后,应在派遣员工劳动合同期满前30天,以书面的形式告知乙方是否续用。
第二十二李雪敏乙方派遣员工在甲方工作期间发生因工负伤、致残、死亡等事故及不可预测的人身伤害或生病、病逝等,甲方应积极组织救治、及时通知乙方,并将相应资料移交乙方,由乙方按国家和医疗保险、工伤保险的有关政策,在规定的期限内为派遣员工办理医疗费用报销、工伤事故申报、工伤认定及劳动能力鉴定等相关事宜。涉及应由单位支付的费用,由甲方按照国家相关政策规定的标准承担支付责任。派遣员工工伤医疗期间及因病、非工伤规定的医疗期间,乙方应支付给派遣员工的工资待遇由甲方按“劳务报酬标准”承担。
第二十三李雪敏本协议期限内每逢一个新的年度,甲方向乙方支付社会保险费、住房公积金的标准,应按照××市当地政府颁布的社会保险、住房公积金费用调整比例做相应的调整。乙方应在当地政府公布新标准后,以书面形式及时通知甲方,甲方据此调整保险费的数额。同时,甲乙双方均有权根据物价上涨情况及经济总体状况,共同商量派遣服务费的增减。
六、违约责任
第二十四李雪敏甲方有下列情形之一,当派遣员工与乙方解除劳动合同时,甲方应当承担相应的经济补偿和赔偿责任:
(一)未按照国家有关法律、法规、政策规定向派遣员工提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)不予乙方结算或不按时足额向乙方支付应承担的社会保险而导致乙方未能依法为派遣员工缴纳社会保险的;
(三)未及时向乙方支付派遣员工工资费用,导致乙方不能及时支付派遣员工工资的;
(四)甲方的规章制度违反法律、法规的规定,损害派遣员工权益的;
(五)甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫派遣员工劳动的,或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及派遣员工人身安全的。
第二十五李雪敏甲方无乙方认定的正当理由而延迟(包括全部或部分劳务费付款延迟)向乙方付款时,每延迟一日按应付款的______‰向乙方支付滞纳金。如延迟时间超过一个月,在乙方提出支付要求后一个月内,甲方仍未履行支付义务,乙方有权提前10日通知甲方解除本协议、撤回员工。同时,甲方须向乙方支付所拖欠的劳务费、员工剩余聘用期限的工资及国家和地方政府规定的其他相关费用。
第二十六李雪敏乙方有下列行为之一,应当承担违约责任,向甲方支付违约金元;给甲方生产经营工作造成严重影响的,甲方有权通知乙方解除本协议:
(一)乙方不能按本协议约定派遣员工;
(二)克扣劳务人员薪酬福利,影响到甲方生产经营工作的;
(三)对甲方的派遣员工同时又安排其他公司工作的;
(四)在派遣期间擅自将派遣员工从甲方抽走的。
第二十七李雪敏甲乙双方应按照本协议所约定内容,履行各自的义务,不履行或不完全履行义务引起的相关责任由责任方承担。
第二十八李雪敏因违反本协议的有关规定而产生的仲裁或诉讼费用,全部费用由责任方承担。
七、争议解决
第二十九李雪敏甲、乙双方对本协议若有争议,应本着友好协商和妥善处理派遣员工利益的原则加以解决,如协商不成,则由本协议履行地的人民法院裁决。
第三十李雪敏甲方与派遣员工发生劳务争议或纠纷,应先由甲方与派遣员工协商;如果双方协商不成,由甲方、乙方、派遣员工三方协商;如果三方协商不成,乙方负责处理与劳动、司法等部门的相关事宜。
八、协议的变更和终止
第三十一李雪敏协议变更
本协议在履行过程中,如果法律法规及相关政策的有关规定发生变化,甲、乙双方应及时根据变化后的情况进行协商和变更本协议的相关约定。
第三十二李雪敏协议终止
(一)本协议期满自然终止。如协议期满前30日内,甲乙双方均未以书面形式提出的,本协议终止。
(二)当乙方不能履行本协议的义务和责任或服务质量较差,经甲方提出拒不改正时,甲方有权终止本协议。
(三)当甲方严重违反国家政府有关劳动时间、劳动保护、安全卫生等规定进行生产,经乙方提出后拒不改正时或当甲方向乙方付款延迟时间超过一个月,在乙方提出支付要求后一个月内,甲方仍未履行支付义务时,乙方有权终止本协议。
当终止本协议时,甲方应向乙方付清所欠的劳务费用及国家和地方政府规定的其他相关费用,所欠款项全部划入乙方账户后方可终止。
九、其他
第三十三李雪敏本协议未尽事宜,由双方协商一致后,另行签订补充协议,补充协议与本协议不一致处,以补充协议为准。
第三十四李雪敏本协议一式两份,经双方签字盖章后生效;甲、乙双方各执一份,具有同等法律效力。
甲方(盖章): 乙方(盖章):
法定代表人或 法定代理人或
委托代理人签章: 委托代理人签章:
联系人: 联系人:
日 期: 日 期:
案例1:用工单位安排加班,应支付加班费。
深圳某派遣公司于2017年11月与深圳某电子厂签订了员工派遣协议,并于12月15日派遣了一批员工到用工单位,派遣公与在某电子厂的签的协议是员工的平时加班和周六加班全是按正常的上班时间的薪资来算,远低于劳动法规定的加班费,并且派遣公司还从员工的工资中抽取0.20元/小时作为派遣服务费用,3个月后,员工了解到派遣工和用工单位的合同工具有同工同酬的权利。
于是,员工找到用工单位索要没有发放的加班工资,用工单位回复是:和你们所在的派遣公司签的派遣协议就是按这样签的,公司也履行派遣协议,要找应该找你们的派遣公司,当时是怎么承诺你们的。
尔后,员工找到派遣公司负责人讨要说法,派遣公司给员工回复是:你们是派遣工,肯定和合同工的待遇有区别,不然企业谁还用派遣工,不能接受此待遇的,可以不干。
判决结果:
根据《中华人民共和国劳动合同法》第62条规定,用工单位应当履行向劳务派遣工支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。
本案中,派遣公司员工在用工单位存在平时加班和周末加班,但未足额支付加班工资。按照上述法律规定,员工有权向派遣公司和用工单位提出按法定计算足额支付平时和周末加班工资的要求。
同时,派遣公司从员工的工资中抽取0.20元/小时作为派遣服务费用是不合法,应退还给员工,派遣服务费用,应和用工单位另外约定,不能从员工的工资中抽取。
案例提示:
1.用工单位不要侥幸认为使用派遣工不须按单位合同工的支付同额的加班费和不为派遣工购买社会保险,降低用工成本。根据《中华人民共和国劳动合同法》的第六十三条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2.再是,因为被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系。如果劳动者与用工单位之间发生纠纷,在解除劳动关系方面,劳动者应向派遣单位提出或办理。如果劳动者绕过用人单位,直接向劳动仲裁机构或人民法院主张解除劳动关系经济补偿金等,其相关诉求就无法得到支持。
案例2:
原告张某系一名电焊工,由劳务派遣公司派遣到某企业从事电焊工工作。2017年张某在上班途中发生交通事故,共造成损失10余万元,遂将劳务派遣公司和某企业告上法庭。庭审中发现,张某虽是派遣公司派遣到某企业从事电焊工作的,但是派遣公司并没有与张某签订劳动合同,也未为张某缴纳工伤保险等社会保险。作为用工单位的某企业在与派遣公司签订劳务派遣协议时亦未约定劳动者的社会保险缴纳事宜。庭审中某派遣公司就以与张某不存在劳动关系予以抗辩,而某企业则以张某系劳务派遣用工,其工伤保险应有派遣公司缴纳,发生工伤事故应有派遣公司负责予以抗辩。
判决结果:
劳动仲裁经审理认为,劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。用人单位(派遣公司)未依法为职工缴纳工伤保险的,应由用人单(派遣公司)位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
劳务派遣公司未为张某缴纳工伤保险,应当由其赔偿各项工伤待遇费用。用工单位(某企业)作为接受以劳务派遣形式实际用工的单位,其与劳务派遣单位订立的劳务派遣协议中未约定劳动者的社会保险,其没有尽到用工单位在用工过程中对劳动者的保护义务,而张某是在其单位工作期间造成伤害被认定为工伤,故某企业作为用工单位,应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
同时,派遣公司没有给员工签字劳动合同,按照《中华人民共和国劳动合同法》的第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
案例提示:
1.劳动关系的存在与否不仅仅以劳动合同是否签署为准。
2.不缴纳工伤保险等社会保险若产生工伤事故,用人单位与派遣单位需连带赔偿。一定程度上说,社会保险的缴纳保障的是单位的利益,企业不要为了一点眼前利益不给员工缴纳,一旦发生工伤,企业得不偿失,会承担一大笔的工伤赔偿费用。
3.劳务派遣工是一种特殊的用工方式,其主要是为了灵活用工,并不等于企业只用工不承担义务,在安全保障以及其他方面,都应当与普通员工享受同样的待遇。
(四)非全日工
1.法律规定
根据《中华人民共和国劳动合同法》(2008实施)(2012修订)第六十八条:非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条:非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
2.风险防范
(1)虽是非全日用工,但已和企业存在事实的劳动关系,如果员工在企业发生工伤还是要承担赔偿责任的,于是对于非全日工,如果员工在其他单位已购买社保的,那么企业还要为其再买一份商业保险或意外险,规避发生工伤时的高昂的医疗和赔偿费用。
(2)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
(3)虽非全日工可以订立口头协议,但最好还是订立书面协议,否则发生劳动纠纷,企业拿什么证据证明其是非全日工,再是书面协议还要明确其工作时间,劳动报酬,工作任务和标准等。
(4)根据其工作性质,注意非全日工的劳动保护,提供相应的劳保用品。
非全日制用工协议书
甲方:__________________乙方:________________
法定代表人:____________身份证件号码:________
地址:__________________联系地址:____________
联系电话:______________联系电话:_____________
(乙方确认,本协议书中乙方的联系地址和联系电话为其履行本协议期间及解决相关纠纷期间唯一有效通讯方式,甲方以恰当方式通过此联系地址或联系电话联络乙方即视为已将相关意思表示送达乙方。)
根据《中华人民共和国劳动合同法》和国家、省、市的有关规定,经甲乙双方友好协商,平等自愿的基础上签订本协议。
第一条:协议期限:本协议自______年____月____日起至______年____月____日止。
第二条:工作内容:乙方同意根据甲方工作需要,担任____部门______岗位从事____工作,为非全日制用工。
具体的工作内容为:根据不同工作任务设置(此处省略)。
1._____________________________________________________
2._____________________________________________________
3.___________________________________________________
第三条:工作时间:乙方在甲方工作期间,平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。即为上午每日______时______分至______时____分或下午____时____分至____时____分,周末休息。
第四条:劳动报酬:乙方工资按本地区人民政府规定的非全日工小时最低工资标准______元/小时;甲方自对乙方进行第一次用工之日起,以15天为周期以____现金____□___银__行__转_账____的形式支付乙方的工资。
第五条:劳动保护和劳动条件:甲方执行国家和省、市有关工作、休息、休假和劳动保护规定,为乙方提供国家规定的劳动安全卫生设施和劳动条件。
第六条:社会保险。双方确认,乙方的社会保险事项按以下第________种方式确定:
1.乙方未达法定退休年龄,也未按规定享受基本养老保险待遇。双方确认,甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素,由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险;甲方按《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第三条第(十二)项规定为乙方参加工伤保险。
2.乙方已达法定退休年龄,但未按规定享受基本养老保险待遇。双方确认,甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素,由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险;甲方按《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第三条第(十二)项规定为乙方购买商业保险一份。
3.乙方已按规定享受基本养老保险待遇,双方确认,甲方无需为乙方参加养老保险和基本医疗保险;甲方按《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第三条第(十二)项规定为乙方购买商业保险一份。
第七条:劳动纪律
1.乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律;甲方有权对乙方遵守和履行制度和劳动纪律的情况进行检查、督促、考核和奖惩。
2.双方确认,乙方到甲方工作的考勤由甲方指定的______部门______职位的____负责。
3.乙方到甲方工作的当天的时间起点,以乙方进入甲方工作场所并由考勤员与乙方同时签名确认的时间点为准;乙方结束当天工作的时间结束点,以乙方离开甲方工作场所前由考勤员与乙方同时签名确认的时间点为准。
4.甲方对乙方承担用人单位法律责任的期间,仅限于上述时间起点与时间结束点期间。
5.乙方在甲方工作时间起点与结束点期间,严禁同时从事其他用人单位的工作任务或相关事务;因乙方同时从事其他用人单位的工作任务或相关事务所遭受的人身、财产损失,甲方不承担任何直接或连带的法律责任。
第八条:经双方协商同意,可以变更本协议相关内容,并由双方签字(盖章)。(www.xing528.com)
第九条:本协议期限届满即自然终止执行。如经双方协商同意,可以续订。
第十条:甲、乙双方均有权随时向对方提出终止本协议的履行,均无须向对方承担经济补偿责任;但因一方过错导致对方损害的,侵害方应给对方带来的损失承担赔偿责任。
乙方为涉密人员并已签订保密协议的,应当按相关协议履行义务。
第十一条:解决争议:因执行本协议而发生纠纷,可以由双方协商解决或者共同委托双方信任的第三方调解。协商、调解不成或者一方不愿意协商、调解的,任何一方都有申请劳动争议仲裁、提起诉讼的权利。
第十二条:协议的效力:本协议一式两份,自双方签字盖章时生效。
甲方:(签章) 乙方:(签名)
年 月 日 年 月 日
(五)大中专院校实习生
1.法律依据
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第12条:在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
实习:实习的对象就是应届大中专毕业生,实习一般是指在企业实习。实习分两种情况:一是以学习为目的,到相关单位参加社会实践,没有工资,不存在由实习生与单位签订劳动合同,明确岗位、报酬、福利待遇等情形,只能签订三方协议,即学校、学生、用人单位之间的就业协议;实习一段时间可以离开企业,企业只是提供一个学习和锻炼的机会,而不是已经在这里工作。另外一种情况是即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同,且接受用人单位管理,按合同约定付出劳动;用人单位在明知求职者系在校学生的情况下,仍与之订立劳动合同并向其发放报酬的,该劳动合同合法有效,应当认定双方之间形成劳动合同关系。
兼职:是指在不脱离本职工作的情况之下,利用业余的时间去从事第二职业、为第三方提供体力或脑力劳动的支出,属于利益关系。兼职的范围比实习要大,首先兼职的对象不一定是大学生,再是兼职不一定在企业,比如家教。
见习:见习不是正式工作,也不是试用期。见习期结束后,个人和企业可以双向选择,签署正式劳动合同,或者分离;另外并非每个企业都可以提供见习岗位,能够提供见习岗位的企业、事业单位,都是经过政府劳动和就业部门审核,建立了配套制度的,并专门授予“就业见习基地”称号。
根据《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发〔2009〕38号)的规定,见习生享有获得基本生活补助、免费办理人事代理、办理人身意外伤害保险、见习期满未被录用可继续享受就业指导与服务。
2.风险防范
(1)实习生的年龄须满16周岁以上,否则视为童工。
(2)未毕业的大中专院校的学生,签订的是三方协议,不要签劳动合同,故双方不是劳动关系,薪资和社保等就劳动法律法规的限定;如签的是劳动合同,自然就享有劳动合同的待遇,最起码的是购买五险一金,享有最低工资标准,解除劳动合同的经济补偿金等。
(3)签订的是三方协议形式多样,内容合法即可,其受到的是《中华人民共和国合同法》的约束,故企业不要把劳动合同改个名称就当作是三方协议,因为劳动合同具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的条款。
(4)学生实习过程中出现意外事故的,不能认定为工伤,但要参照工伤赔付。
若实习的学生与企业建立的是实习的劳务关系,而非劳动关系,则无法认定为工伤,但企业需要承担赔偿责任。但是,该赔偿责任无论从人身损害角度进行赔偿,或民事雇佣的角度进行赔偿,都存在标准模糊化的问题,例如:精神损害赔偿等。那么,可以参照工伤进行赔偿,在工伤赔偿标准框架下进行协商与沟通。因此,对于实习的学生,企业可以为学生购买意外保险,也可以购买类似于工伤类的商业保险。
此外,实习学生在路上出现交通事故的,企业在法律上不承担任何责任,需要学生与家属跟肇事司机进行沟通与谈判,企业可以进行一些人文的关怀与帮扶。
(5)学生实习后录用的,实习期间可否代替“试用期”。
从法律的角度看,试用期是建立劳动关系的员工和企业有一个互相考察的周期,因此,可以约定,也可以不约定。对于学生实习期满后并留在企业的,企业首先有权利给其约定试用期,即实习期不能替代试用期;也有权利不约定试用期,直接签订劳动合同并转正,给优秀的实习学生以激励。
(6)学生实习签订保密协议,约定保密义务,不要签订竞业限制协议。
学生在实习过程中,不可避免地会接触到企业的客户信息、经营信息、数据信息、管理信息等,而这些信息本身对很多行业或企业是有商业价值的,从自身商业秘密保护的角度出发,可以跟学生签订保密协议,但不要签订竞业限制协议,根据《中华人民共和国劳动合同法》的第二十四条:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
实习学生几个月的实习,达不到高级的管理人员和高级技术员,如给其签订,员工实习完后,不在公司工作,又不从事公司行业业务,就会面临两年内每月支付一笔不小的竞业限制补偿金。
案例:李某是某院校通信专业2018届的毕业生,于2018年7月毕业。2018年3月1日李某向深圳某通信公司进行求职登记,并在深圳某科技公司的求职人员登记表中登记其为某院校的2018届毕业生,2018上半年是其实习期,年龄21岁。
2018年3月10日李某与深圳某通信公司签订劳动合同书一份,期限三年,从2018年3月10日起至2011年3月10日止;其中试用期为三个月,从2018年3月10日起至2018年6月10日止。
劳动合同约定,录用条件之一为具备大专或大专以上学历;原告从事营业员工作;试用期满后月综合工资收入不少于4500元,试用期工资标准不低于深圳市最低工资标准2130.00元/月。
李某本以为就这样成为深圳某通信公司的员工,安安心心地工作,没想到事情发生了变化……
2018年6月1日,深圳某通信公司向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求确认其与李某的劳动关系不成立。
公司认为实习是以学习为目的,到相关单位参加社会实践,没有工资,不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。
本案中,被上诉人李某虽于2018年6月毕业,但其在2018年3月1日明确向上诉人深圳某通信公司表达了求职就业愿望,并进行了求职登记,求职人员登记表中登记其为2018届毕业生,2018上半年是其实习期。
2018年3月10日李某与公司自愿签订了劳动合同。公司对李某的情况完全知情,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订了劳动合同,而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。
李某与公司签订劳动合同时已年满21周岁,符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄。具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。故不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。
3.案例提示
作为企业,一定要改变以往的片面的认识,认为大中专在校学生不能形成劳动关系,并企业在招用未毕业的学生,有权利选择与学生签订是《劳动合同》或是《实习协议》。
因此,企业在招聘录用的时候,要根据未毕业生的实际情况,选择与其签订《劳动合同》或《实习协议》。如果是学生的学业已基本完成,基本不用再去学校进行全日制学习,可以签订《劳动合同》,并劳动合同有效;当然,如果在实习的过程中,还需要返回学校继续全日制学习的学生,就只能与其签订《实习协议》。
编者认为,未毕业的学生,最好还是签订《实习协议》。
大学生实习协议(三方协议)
甲方(实习基地): 乙方(实习生):
地址: 学历: 专业:
企业类型:有限责任公司 身份证号码:
法定代表人: 联系电话:
家庭地址:
毕业时间:
丙方(所属毕业院校):
院校地址:
教务处联系电话:
招生就业办联系电话:
学生辅导员姓名及联系电话:
为贯彻教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》(教高〔2006〕16号)“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”的文件精神,积极探索创新高技能人才培养模式,增强学生的专业技能,经甲、乙、丙三方共同协商,就赴_________________________顶岗实习事宜,达成如下协议,以期共同信守。
第一李雪敏乙方自愿到甲方实习,并承诺实习期间自觉遵守国家的法律法规,遵守甲方的各项规章制度。
第二李雪敏甲方将根据相关的法律法规及本单位的规章制度和生产经营的实际需要,并结合乙方的实际情况为乙方合理安排实习岗位及实习工作时间。
第三李雪敏乙方在甲方的实习时间为________个月,即自____年____月____日起至____年____月____日止。
第四李雪敏甲方安排乙方到________________部门,实习岗位为________工作。
第五李雪敏实习期待遇
1.甲方依其规章制度对乙方的实习进行考核评价,乙方按照实习计划或甲方规定完成实习内容的,甲方给予乙方实习补贴,补贴标准为__________,乙方因故缺勤,按所缺天数扣减相应的实习补助。
2.在实习期间,乙方不享受甲方员工依据《劳动合同》和甲方规章制度所享受的福利待遇。
第六李雪敏甲方权利和义务
1.甲方应为乙方提供实习所需的场地和设备,包括生产、工程或办公的场地及相关条件。
2.甲方在不影响本单位正常生产和工作的前提下,为乙方提供符合国家规定的安全卫生的工作环境,保证其在人身安全不受危害的条件下工作,并明确乙方岗位的工作内容和要求,并按国家规定向其提供必需的劳动防护用品。甲方不得安排乙方从事违反国家规定、有损身心健康的相关工作。如甲方执意安排,乙方有权拒绝,造成的一切经济损失由甲方承担。
3.甲方在乙方实习满三个月时付给乙方实习生来程费用(从所属院校抵达公司的火车硬卧或动车二等座或不高于动车二等座的其他交通费用),待实习结束后,乙方先行自费支付返程费用(从公司抵达所属院校的火车硬卧或动车二等座或不高于动车二等座的其他交通费用),再由甲方统一报销。所有费用需凭正规发票报销。若乙方实习生未能按要求完成实习期则不给予报销往返费用。超出费用由乙方学生自费。
4.乙方需在进入工作岗位前按照甲方的要求办理健康证,甲方在乙方实习满三个月时报销乙方的健康证费用。若乙方因个人自身健康原因导致办理需要复查或者做其他项目的检查,此费用由乙方自己承担,甲方只承担办理健康证的费用。
5.甲方应安排专门的指导人员对乙方进行技术指导和日常管理,并结合实际情况,为乙方提供学习专业知识、从事专业实践活动的机会,并委派有关人员进行指导。
6.为便于甲方管理,保障实习学生安全,丙方派指导教师送学生到甲方所在地,甲方应为丙方教师免费提供食宿,并报销一名带队老师往返交通费用(从公司抵达所属院校的火车硬卧或动车二等座或不高于动车二等座的其他交通费用)。丙方在实习期间,如派出指导教师看望学生也按此办法执行,看望次数为一至二次。
7.甲方须按劳动法规定的作息时间安排乙方实习工作,上下班时间按甲方规定执行。但日工作量以国家劳动部门的有关规定为基准,原则上每日8小时工作制,每周工作5天。甲方如因工作需要,安排乙方加班的,事后甲方应在适当时间安排乙方调休,如因工作繁忙无法安排调休的,应按国家规定给乙方加班酬金。
8.实习期间,甲方为乙方实习生购买雇主责任险。乙方实习生在实习期间发生的因工伤造成的人身安全事故由甲方负责。因工伤、残、亡,甲方按国家现行规定给予一次性补偿。若因甲方设施设备问题导致乙方实习生在公司工作及生活区域内致伤、致残或者死亡,甲方应承担善后责任,并在第一时间通知乙方。在工作时间以外发生的事故,责任由乙方实习生承担。甲方应向乙方实习生提供符合国家劳动部门有关规定的工作条件及必需的劳保用品,并为乙方实习生提供安全的工作和生活环境。
9.乙方实习期间,甲方不得无故退回乙方。若确有原因,乙方不能胜任工作或不服从安排,甲方应及时通知丙方,共同协商解决办法。若乙方违反劳动纪律或操作规程,给甲方造成经济损失的,甲方有权按处理正式员工的规定予以处理,但事先应通知丙方,丙方应给予协助处理。
10.实习结束后,甲方根据乙方的具体表现进行实习考核和评定,并签署书面鉴定意见。考核鉴定内容包括考勤情况、考核成绩和实习鉴定证书等,并加盖公章。
11.实习期间甲方发现乙方精神健康和身体健康存在问题的,在与丙方协商的一致的前提下,甲方有权将乙方退回丙方,从甲方退回之日起,不再支付任何实习补贴及其他费用。
12.实习期结束后,甲方可根据公司规定优先录用乙方为正式员工。
第七李雪敏乙方的权利和义务
1.乙方在实习期间应严格遵守甲方的各项规章制度,不违法乱纪,尊重甲方的企业文化,按照甲方的安排开展实习期的工作。
2.乙方在实习期间应注意人身安全,增强自我安全保护意识;如因违规操作、不服从甲方管理而造成的伤害事故,由乙方自己承担责任。
3.与甲方员工融洽相处,爱护甲方财产,保守甲方的技术和商业机密。
4.如因乙方个人的过错给甲方造成财产损失或是泄露技术秘密和商业机密而给甲方造成技术和商业利益损害,则乙方应承担相应的责任。
5.乙方提供的身份信息等资料,必须真实有效,否则后果自负。
6.乙方需严格遵守甲方的规章制度,并服从甲方的工作安排和管理,在岗位上认真履行职责,接受实习单位的考核,尊重实习单位的各级领导、实习指导教师和其他员工。
7.乙方应定期向丙方指导教师汇报自己的情况,及时了解学校教学情况及其他方面的工作安排。
8.实习期间,未经批准,乙方不得擅自离开实习单位,实习中途变更实习单位的须征得甲方及丙方同意。
9.乙方因个人原因欲请长假或终止实习,须以书面形式向甲、丙方提出申请,甲、丙方都应本着对乙方负责的态度,共同协商,酌情妥善处理。如乙方未经甲方和丙方同意,擅自离开实习单位,丙方将对乙方做实习不合格处理,并跟随下一级学生进行实习重修。
第八李雪敏丙方的权利和义务
1.根据甲方的需求计划,做好有意向到甲方实习的毕业生报名组织工作以及报到前的安全教育工作,并向甲方提供真实的毕业生基本信息。
2.丙方在实习期间与甲方一起做好实习学生的思想教育和实践指导工作。
3.丙方在实习期间应安排校内指导教师到甲方现场指导和了解实习学生的实习情况,加强与甲方指导教师的联系和沟通,及时帮助解决实习过程中遇到的困难和问题。
4.若乙方在实习期间出现违法犯罪或严重违反规章制度的行为,甲方应及时通知丙方,按照规定退回乙方,丙方应取消该实习学生的实习资格,并给予通报批评等校纪处分。
第九李雪敏协议解除
1.甲丙双方应一直保持沟通并相互配合,做好实习学生在实习单位的相关工作;为了加强管理,确保乙方学生在甲方实习生活安全、顺利地进行,甲、乙、丙方都应本着诚信合作的原则,认真、严格地履行本协议中的各项条款。在任何情况下,甲、乙、丙方都无权单方面终止协议。如遇教育部、省教育厅对学生实习有重大调整,需学生返校时,甲方应给予支持。
2.甲乙双方协商一致本协议可以解除,如乙方欲提前解除本协议,应提前7天以书面形式向甲方告知原因,经甲方同意并在完成工作交接后方可与甲方终止实习协议,并甲乙双方通知丙方。
3.乙方如有违法行为、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的,甲方通知乙丙方后,有权解除本协议。
4.实习期间,甲方如发现乙方不符合实习要求、或者不能胜任实习工作,可向乙方和丙方提出解除实习协议,在支付给乙方生活补贴并履行相关手续后,解除本协议。
5.如果乙方实习或者工作中不能与同事和睦相处、作风散漫等由于乙方自身的原因,并影响到工作的开展等情况,甲方通知乙丙方后,有权解除本协议;给造成甲方损失的,乙方承担赔偿责任。
6.实习期满,实习协议自动解除,如用人单位欲招收乙方为正式工作人员,则应按劳动法有关规定为其办理就业手续,签订劳动合同。
7.乙方领到学校毕业证之日,本协议自动解除。
第十李雪敏其他事项
1.甲、乙双方充分理解本协议下所建立的实习关系,不构成劳动合同关系。
2.实习期间,乙方在履行工作职责中、或利用甲方的资源所取得的知识产权成果,权益归甲方所有。
3.根据本协议约定乙方承担的责任,并不免除乙方根据法律应向甲方承担的责任。
4.本协议一经签订,甲、乙、丙三方须共同遵守。其他未尽事宜,通过补充协议,或者由三方共同协商解决。本协议未尽事宜由甲乙双方另行协商。因本协议而引起的纠纷,双方友好协商解决,协商不能的,任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼。
双方自愿协商一致的其他事项:
1.甲方出现岗位空缺或新增岗位等情况,同等条件下,应给予优先录用实习生。
2.___________________________________________________
第十李雪敏法律效力:本协议三方签订之时,为生效之时;本协议一式三份,甲、乙、丙三方各执一份,具有同等法律效力。
甲方(盖章): 乙方(签字): 丙方(盖章):
代表人(委托授权人): 代表人:
年 月 日 年 月 日 年 月 日
(六)退休返聘人员
1.法律依据
(1)根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的第一条:全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休:(一)男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的。
(2)根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》的第四条:党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部,符合下列条件之一的,都可以退休:(一)男年满六十周岁,女年满五十五周岁,参加革命工作年限满十年的。
(3)根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的第13条:已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(4)根据劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函的第二条:关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施,优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议,如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。
《劳动法》的第二十八条:用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。
(5)根据《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕382号)规定:“退休人员再任职取得的收入,在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后,按‘工资、薪金所得’应税项目缴纳个人所得税。”
(6)根据《中华人民共和国劳动合同法》的第四十四条:有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
2.风险防范
(1)用人单位聘用退休人员应及时签订返聘协议,而不是签订劳动合同,但要注意的是返聘人员应是依法享受基本养老待遇的人员,否则,还是视为劳动合同关系。
(2)签字返聘协议的具体内容可由用人单位与退休人员协商确定,但返聘协议中应当明确约定聘用期内返聘人员的工作内容、报酬、劳保待遇等。
(3)因不需签订劳动合同,用人单位支付返聘人员的劳动报酬可不受最低工资限制;但前提是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
(4)退休人员已依法退出劳动领域并享受社会保险待遇,不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格,退休人员被人单位聘用后,双方建立的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范畴,双方所发生的争议不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。
(5)因不需签订劳动合同,用人单位在解除聘用协议时可不依据劳动法律法规的规定支付经济补偿金。
(6)用人单位不承担为返聘人员缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险和住房公积金的义务;企业在录用退休返聘人员,因退休人员不能购买医疗工伤保险,但一旦发生工伤,公司还是要承担工伤责任,公司应为退休返聘人员在保险公司购买意外保险,一旦发生意外,公司可以减少赔偿成本。
(7)返聘人员在工作过程中发生伤亡事故的,由用人单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。
(8)应尽量减少聘用退休人员,确需聘用退休人员的,应充分了解返聘人员身体健康状况,并尽量安排返聘人员在非危险性岗位工作,且聘用期限一般不宜过长,用人单位可采取为返聘人员购买意外伤害保险等方式以避免可能出现的风险,聘用协议签订以1~2年为宜,尽量不要签订3年或3年以上;原因是现在社会复杂,安全及健康问题是公司面对的风险加大的因素,一旦出现问题容易把公司牵涉其中,纠缠不清。
3.案例提示
案例1:
周某是深圳某电子厂的一线女工人,在公司服务了20年,2018年6月20日周末年满50周岁,公司为通知周某办理终止劳动合同手续,签订返聘协议,并协助其办理退休手续,依法享受基本养老保险待遇。
不久,周某听同事说:在公司服务那么久,公司终止劳动合同,应支付经济补偿金。于是,周某找到公司人力资源部索要经济补偿金,公司的人力资源部回复的是:周某达到法定的退休年龄,是依法解除劳动合同,不需支付经济补偿金。
周某对公司人力资源部的回复不满意,于是将公司告劳动仲裁部门。
劳动仲裁部门裁决的结果是:周某属于企业女工人,年满50周岁,已达到法定退休年龄,并依法享受基本养老保险待遇,公司是可以依法终止劳动合同,这种情形企业是不需要向劳动者支付经济补偿金。
案例2:
黄某是深圳市某五金厂的退休返聘的保洁人员,也与公司签订的返聘协议,但在2018年7月15日,黄某在清洁工作中,不幸滑到,造成右手骨折,需到医院进行治疗。
治疗过程中,公司告知黄某,在与其签订的返聘协议中,注明一旦发生工伤,黄某自负,公司不承担责任,并黄某也在协议中签字,按照双方协议,公司不承担此次工伤的任何责任和费用。
黄某在治疗过程中,花费一大笔费用,治愈后,多次与公司协商承担此次工伤费用未果,于是上诉劳动仲裁部门。
劳动仲裁部门裁决的结果是:深圳市某五金厂与黄某签订有返聘协议,存在事实的劳动关系,依法享受养老保险待遇或领取退休金的返聘人员因工受伤直接依据《人身损害赔偿标准》《人身损害司法解释》《侵权责任法》,根据过错原则主张损害赔偿;故双方签订的一旦发生工伤,黄某自负,公司不承担责任的条款无效,公司应支付黄某的工伤治疗期间的全部费用及工伤期间的工资。
返聘协议
甲方: 乙方:
联系电话: 身份证号码:
公司地址: 联系电话:
鉴于乙方已达退休年龄并依法享受基本养老保险待遇,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等相关法律规定,甲乙双方本着平等、自愿、协商的原则,就甲方返聘乙方的相关事宜,签订以下协议:
第一李雪敏协议期限
1.本协议期限为________年,自______年______月____日至______年______月______日止。
2.协议期限届满后,甲乙双方劳务关系自行终止,甲方对乙方不负有任何经济和法律的补偿义务;经甲乙双方均同意续签的情况下,甲乙双方可协商订立下一期劳务协议。
第二李雪敏工作岗位
甲方聘任乙方从事____________岗位,甲方有权根据自身的经营状况以及乙方的劳动技能调换岗位,变更后岗位的工资待遇按照相同岗位返聘人员的待遇计算;乙方有权向甲方发表自己的意见,但未经甲方同意,乙方必须服从甲方的安排,否则甲方有权解除本协议。
第三李雪敏工资待遇
1.甲方根据乙方从事的工作岗位,按月支付工资,每月基本工资为________元,平时加班工资每小时为______元,周末加班工资每小时为______元,其他相关补贴数额以实际发放工资单为准。
2.甲方每月发薪日期为次月15日,每月薪资以甲方实际发放数额为准,且乙方需在工资单上签字认可;乙方有权在收到发放工资的三个工作日内,向甲方提出异议,未经甲方同意,乙方无权要求增加工资数额或减小工作时间,否则,甲方有权解除本协议。
第四李雪敏工作时间
1.乙方根据甲方安排,工作时间为周一至周五,每天工作______小时,自上午_______时至_______止,下午自_______时至________时止。
2.甲方可根据工作需要,安排乙方超时工作或者安排休息日、法定节假日工作,甲方按《深圳市员工工资支付条例》等向关规定支付乙方工资或安排同等时间补休,乙方不得无故擅自离岗,否则甲方有权解除本协议。
第五李雪敏甲方权利义务
1.甲方有权根据实际工作需要调整乙方的工作岗位以及进行业务培训。
2.甲方有权要求乙方严格按照公司规章制度,安全生产。
3.甲方有权根据工作岗位的强度以及难度调整工资待遇。
4.甲方有权对乙方的工作进行考评,考评不合格后,甲方有权单方面解除本协议。
5.甲方有权要求乙方对工作中掌握的商业秘密要求保密。
6.甲方有义务为乙方提供工作所需的相关工作条件。
7.甲方有义务在乙方入职和离职时进行健康体检。
第六李雪敏乙方权利义务
1.乙方保证签订和履行本协议息真实意思表示,保证本协议的签订和今后的履行将不存在任何事实和法律障碍,并愿意承担相关经济和法律责任。
2.乙方有权要求甲方按月足额支付工资。
3.乙方有权要求甲方提供必要的生产条件。
4.乙方有义务遵守甲方的规章制度,服从甲方的管理,提供与甲方正式员工相等价的劳务,保质保量地完成甲方安排的工作任务。
5.乙方有义务接受甲方的考评,并根据考评结果作出相应的改善措施。
6.乙方有义务保守甲方的商业秘密,包括但不限于工作中获取的图纸、数据等资料,不得以任何形式向外透漏。
7.乙方有权利要求在入职和离职时进行健康体检。
第七李雪敏协议解除、终止
1.有下列情形之一的,甲方有权单方面解除本协议,且不承担任何赔偿责任:
(1)乙方严重违反公司规章制度,不服从甲方管理;
(2)乙方工作过程中,严重失职、营私舞弊;
(3)乙方被依法追究刑事责任、有欺骗甲方行为的;
(4)乙方因客观情况,无法继续胜任甲方安排的工作或因其他原因乙方不适合在甲方处工作;
(5)其他应解除本协议的情况。
2.有下列情形之一的,乙方有权单方面解除本协议:
(1)甲方未按照约定支付劳务费用;
(2)甲方违反相关法律规定,严重侵害乙方利益;
甲乙双方因任何原因需要解除、终止协议,需提前____个工作日以书面形式通知对方,双方协商一致除外。
本协议解除、终止后,乙方应在____个工作日内交接工作,将相关材料交给甲方。
第八李雪敏违约责任
本协议生效后对各方均具有法律约束力。任何一方违反其在本协议中的任何义务或者保证及承诺,即构成违约,应承担相应的违约责任,违约金为人民币________元,如违约造成对方经济损失,且违约金不足以弥补对方经济损失的,违约方还应当赔偿对方的经济损失。
第九李雪敏其他约定
1.甲方为乙方购买商业保险,作为保障乙方在甲方提供劳务过程中发生的意外伤害、死亡的补偿,除此外,甲方不再承担任何赔偿责任。
2.乙方在提供劳务期间,乙方因病请假,甲方不支付劳务费,且医疗费等相关费用由乙方自行承担,与甲方无关;治疗期限超过本协议期限的,本协议自动终止。
3.因乙方违规、违纪、不服从安排、严重过失等行为造成人身伤害的,由乙方承担赔偿责任。
4.乙方在聘用期间发生的各种医疗费用由乙方个人承担。乙方在聘用期间因工作原因发生事故伤害,不能继续胜任工作的,甲方参照工伤保险等级标准一次性支付医疗费____元(____个月工资),协议即告终止;若乙方患病或非因工伤,不能继续胜任工作的,甲方有权解除协议,并不支付任何费用。
第十李雪敏争议的解决
在本协议履行过程中发生的争议,由双方当事人友好协商解决;协商不成的,可向甲方所在地的人民法院提起诉讼。
第十一李雪敏其他条款
本协议一式两份,均具有同等法律效力,甲乙双方各执一份,自甲乙双方签字或盖章之日起生效。附声明一份。
甲方: 乙方: 乙方家属:
年 月 日 年 月 日 年 月 日
五、员工录用劳动风险规避
1.法律依据
(1)根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第九条:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十一条:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第八十四条:用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
第九十一条:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
(2)根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条:用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。
(3)根据《中华人民共和国劳动法》第六十五条:用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
(4)根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条:劳动者依法享有职业卫生保护的权利。
用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。
第七条:用人单位必须依法参加工伤保险。
第六十九条:建设单位违反本法规定,有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门和卫生行政部门依据职责分工给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭。
未按照规定对职业病防护设施进行职业病危害控制效果评价的。
第七十条:违反本法规定,有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处十万元以下的罚款:
①工作场所职业病危害因素检测、评价结果没有存档、上报、公布的;
②未采取本法第二十条规定的职业病防治管理措施的;
③未按照规定公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施的;
④未按照规定组织劳动者进行职业卫生培训,或者未对劳动者个人职业病防护采取指导、督促措施的。
第七十一条:用人单位违反本法规定,有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门责令限期改正,给予警告,可以并处五万元以上十万元以下的罚款:
①未按照规定及时、如实向安全生产监督管理部门申报产生职业病危害的项目的;
②未实施由专人负责的职业病危害因素日常监测,或者监测系统不能正常监测的;
③订立或者变更劳动合同时,未告知劳动者职业病危害真实情况的;
④未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果书面告知劳动者的;
(5)未依照本法规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。
2.风险防范
(1)学信网:在录用员工入职时,有必要对其提供的学历证书进行辨别真伪,查询学历证书的学信网址为:http://www.chsi.com.cn,发现虚假,应在试用期内与员工解除劳动合同。
(2)身份证:在录用员工入职时,有必要对其提供的身份证进行辨别真伪,特别是具有双胞的兄弟或姐妹,因为公司购买社保、工资发放等都离不开身份证的办理,员工的身份证办理不了社保或是银行卡的,要引起重视,发现虚假,应在试用期内与员工解除劳动合同。
(3)职业资格证书:在录用员工入职时,有必要对其提供的职业资格证书,发现虚假,应在试用期内与员工解除劳动合同。
(4)不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
(5)离职证明:员工入职时要求其提供在上一公司的离职证明,一是避免招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。二是员工能提供离职证明,说明员工与上一公司没有劳动纠纷,关系良好。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的第九十一条:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
(6)职业健康体检:公司应在员工入职时和离职时为员工做职业健康体检,特别是有职业健康危害的岗位,入离职时为员工做职业健康体检,保留体检的原件,作为日后万一有员工发生职业病的追溯的证据,第三方专业部门可以判定职业病是否在公司发生。
(7)员工入职之日起依法并及时为员工购买工伤医疗保险,避免发生工伤,否则,公司支付因工伤发生高昂的医疗和赔偿费用。
(8)入职登记表:入职登记表上都是公司精心设计想了解员工的一些基本信息,往往员工填完信息后,表上会注明一段话:以上提供信息必须真实有效,如有查实发现弄虚作假,公司以此可以解除劳动合同,并无任何经济补偿,另以上信息如有变更,请在变更后的7日内呈报人力资源部存档备案,否则后果自负。并要求员工签字确认。员工入职登记表、身份证件、学历证书、职业资格证书、体检报告等可以在劳动合同书里与员工约定,提供这些信息和证件必须真实有效。
否则可以依据《中华人民共和国劳动合同法》的第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条:劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
(9)背景调查:员工招聘录用时,对一些重要岗位的员工的录用,进行背景调查,背景调查的方式可以通过电话调查、实地查证、个人提交社保清单、通过银行发放的工资清单、离职证明等方式。
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