中华老字号业态创新：理论、路径与案例中的商号权保护

《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》，中国1985年正式成为该公约成员国）第1条明确规定把商号或厂商名称同发明专利、商标、制止不正当竞争等并列作为工业产权的保护对象，同时它还规定厂商名称在一切本同盟成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。依据上述规定，各缔约国均应承担公约义务，并将其精神体现于国内法之中。事实上，这样的条例早已有之，如美国的联邦商标法《兰哈姆法》规定其所保护的可注册“标记”不包括商号。但该法第44条却规定，如果某一当事人所在的国家是与美国同属有关商号或商业名称的任何国际公约或协定的成员国，该商号或商业名称可以在没有进行注册申请或注册的情况下得到保护，而不管该商号或商业名称是否属于“标志”的一部分。这种对外国公民或法人的商号的保护，就是美国依据国际公约所作出的一种例外规定。此外，为了加强对商号的法律保护，《巴黎公约》还在第9条中规定了进口扣押制度。其主要内容为：①对一切非法带有在成员国受法律保护的商号的商品，成员国可在其输入该国时予以扣押；②扣押应按各国国内法规定，依相关机关或当事人的请求执行；③如一国法律不允许在进口时扣押，得代之以禁止进口或在国内扣押。不管怎样，在一国法律做出相应修改前，应代之以按该国法律在此情况下对其国民采取的行动和救济办法。另外，《巴黎公约》第10条还规定，凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为，特别要禁止采用任何手段使竞争对方的企业、商品或工商业造成混乱的一切行为。而以不正当竞争为目的使用他人商号的行为恰属于此类行为，因此必须严加禁止。为此，《巴黎公约》要求各成员国对其他成员国国民必须保证采取适当的法律补救措施，以有效地制止侵犯他人商号及以商号进行不正当竞争的行为。

除了《巴黎公约》的上述规定外，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》（以下简称《示范法》）的第47—49条对商号的法律保护作了如下规定：①一个名称或称呼，如果由于其性质或其使用，违反道德或公共秩序时，尤其是如果容易在该名称所指的企业的性质上对贸易界或公众产生欺骗时，不得用为商号。②尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，并可以对抗第三者的非法行为。尤其是，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使明可能使公众误解，即视为非法。③商号可以转让或移转，但只能随同由该商号所指的企业或部分企业一起移转。商号的转让以书面为之，并应由合同当事人签字；由于合并或继承的其他形式所做的移转，可以通过证明这种移转的任何文件为之。应当说，《示范法》在吸纳《巴黎公约》基本精神的同时，对商号的法律保护更为具体、全面。《示范法》第6条明确规定：与第三者在该国已经使用的商号相似，以致容易让公众引起误解的商标，而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的，当不予承认。(www.xing528.com)

《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs）第16条也规定：商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。当然，TRIPs对在先权的范围规定并不具体，没有明确究竟包含哪些权利。《巴黎公约》中将“厂商名称权”列为“工业产权”。在关于修订《巴黎公约》的讨论中，一些非政府间国际组织比较一致地认为：可对抗注册商标的“在先权”，至少应包括已经受保护的商号权、已经受保护的工业品外观设计权、已经受保护的原产地地理名称、姓名权、肖像权等。