民事诉讼内在机理及对《民诉法解释》第174条的评析

2015.《民事法解释》第174条第2款规定：“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《民诉法解释》之所以突破现行《民事诉讼法》，将拘传对象扩大至原告乃是考虑到有些案件需要原告到庭才能查清案件基本事实，实践中也存在着当事人恶意诉讼或者冒充他人提起诉讼的原告以不出庭按撤诉处理的方式逃避法院的追究，在这种情况下，如果按照撤诉处理的话，会损害国家、社会公共利益或者是他人的合法权益，故需要拘传原告到庭。^[84]不过，笔者认为，无论是依诉讼法理，还是从合目的性上讲，规定对原告可以适用拘传都是不妥当的。

（一）对原告可以拘传之规定违背了法律保留原则

德国学者奥托·迈耶曾指出法律保留是法治的构成部分之一。可见在一个法治国家，法律保留应是贯穿于该国基本法和部门法的基本原则。法律保留原则可分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留，宪法意义上的法律保留是指，在国家法秩序的范围内，有些事项是专属于立法者规定的事项，而不能任由其他机构代为规范。行政法意义的法律保留，系指任何行政处分（行为）追根究底皆须有法律之授权基础。^[85]一言以蔽之，法律保留原则是指某些特定事项只能由立法机构通过法律或法律的授权加以规制，不允许其他任何机构通过法律以外的形式规范，并且行政机关在行使行政权时，必须依据法律的规定，没有法律就没有处罚。在我国，法律保留原则也是宪法位阶的一项基本原则，我国《宪法》中虽然没有明确规定法律保留原则，但在“公民的基本权利和义务”一章中，有不少条文均出现了“禁止非法”，“依照法律规定”的字眼，这正是法律保留原则在宪法中的体现。我国《立法法》明确规定行使国家立法权的机关是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会，即只有全国人大及其常委会才能制定法律。《立法法》第8条明确列举了只能由法律规定的事项，其中就包括对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。同法第9条进一步规定有关公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚的事项不能授权国务院立法。由此可见，法律保留原则是指导我国立法工作的重要基本原则。

如果对我国现行《民事诉讼法》关于拘传制度的规定与《民诉法解释》中的相关解释作一番比较即可发现，由于《民事诉讼法》第109条仅规定了对必须到庭的被告可以适用拘传，而《民诉法解释》第174条创设性地规定对必须到庭的原告也可以拘传，明显与宪法意义上的法律保留原则相背离，也与《立法法》的规定相冲突。理由很简单，拘传制度属于《立法法》中所规定的限制人身自由的强制措施一类，这是由法律绝对保留，不能由任何其他机构所规制的事项。因此，拘传制度能且只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定，而《民诉法解释》是最高人民法院依据法律的授权对《民事诉讼法》在审判过程中具体的法律适用问题作的进一步明确的阐释或补充，其性质属于法律解释而非法律。《民诉法解释》第174条第2款创设性的规定对原告可以适用拘传显然有违法律保留原则自不必多言。(www.xing528.com)

（二）规定对原告可以拘传来防止其经由撤诉逃避法律追究缺乏合目的性

我国现行《民事诉讼法》第145条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”即原告的撤诉行为须经法院裁定准许后才产生撤诉效果，这为了避免原告恶意诉讼侵害国家利益、社会公共利益或第三人利益。然而，同法第143条却规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”正是由于立法对原、被告无正当理由不出庭作区分处理的规定，造成了某些原告恶意利用“原告无正当理由不出庭按撤诉处理”的法律漏洞，故意不出庭以达到撤诉的目的。《民诉法解释》特意将拘传的适用对象扩大至原告，除考虑希望原告到庭协助法院查明事实之外，还有另外一个考虑就是防止这些恶意诉讼的原告借撤诉逃避法院的追究而损害社会公共利益和他人的利益。表面上看，依此目的而拘传原告到庭有其合理性，但实则具有本末倒置之嫌。道理很简单，正是因为原告无正当理由不出庭按撤诉处理这一规定，才给了恶意诉讼或欲撤诉的原告可乘之机。纵观德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼立法，其均未对原、被告不出庭作区别对待。原、被告任何一方无正当理由不出庭均适用缺席判决或一造辩论判决。因此，防止原告借撤诉逃避法院追究，维护国家利益、社会共利益和他人利益的根本之途径在于要废除《民事诉讼法》中“原告无正当理由不出庭按撤诉处理”之规定，规定原告无正当理由不出庭也可以缺席判决，不仅符合同一行为同样处理之平等原则，也能从根本上规制原告藉不出庭以逃避法律制裁之目的。