我国民事诉讼拘传制度与比例原则矛盾

在法治国家，比例原则是宪法位阶的一般法律原则，是形成法律秩序的根本准则，适用于所有的国家行为。^[79]因此，不仅仅是行政法，其他公法领域都应受比例原则的调整和约束，民事诉讼法也不例外。

通说认为，比例原则包括合适性原则、必要性原则及狭义之比例原则三个子原则。所谓合适性原则，是指法律或公权力措施之手段可以达到其想要达到的目的，或者该手段有助于目的的达成，若某一法律或公权力所采之措施无法达到其目的时，该法律或措施即不具备合适性；必要性原则亦被称为最少侵害原则，是指在有多个能达成目的的方法之中，应选择对人民最少侵害之方法；狭义的比例原则乃指，某一法律或措施，虽已符合合适性原则及必要性原则，但其所追求之目的与所使用之方法，不得不成比例，不能造成人民之过度负担。^[80]比例原则在涉及人民自由权方面，以最少侵害人权为宗旨，故在民事诉讼中，对涉及人身自由的拘传措施的设定更应符合比例原则的内在要求。笔者认为，如果我国民事诉讼中拘传制度的存在合理且必要，则应符合以下三个基本要求：一是适用拘传制度能够达到帮助法官查明案情之制度设计初衷；二是在多个可以推动诉讼顺利进行的手段中，拘传制度是侵害最小的手段；三是拘传制度的适用不会给法官和当事人造成过多的负担。然而，考察我国民事司法实践，拘传制度的适用已经远远背离了比例原则的上述基本要求。

（一）拘传制度不符合合适性原则

在我国的民事审判实践中，拘传制度在各地法院几乎都陷入了适用率极低和法官“不愿意适用、不敢适用、不必要适用”的尴尬境地。笔者在北大法宝裁判文书库中搜索全文中含有关键词“经两次传票传唤”的裁判文书共135份，其中属于原、被告经两次传票传唤的裁判文书共116份^[81]，包括一审裁判文书76份，二审裁判文书35份，再审裁判文书5份。通过对这116份裁判文书的深入统计分析，笔者发现，这些案件中均存在原告或者被告经两次甚至多次传票传唤仍未出庭的现象，但仅仅只有一起案件中，受诉法院对无正当理由不出庭的被告适用了拘传制度，有部分案件甚至对无正当理由不出庭的被告发出了多次传票后也没有对其适用拘传制度。在上诉案件中，上诉人均以“原审被告是必须到庭的被告，原审法院经传票传唤后，未对被告拘传而缺席判决属于程序违法。”为上诉理由之一，但从裁判文书中看，几乎所有的二审法院都以“原审被告不属于必须到庭的被告，原审法院缺席判决程序合法为由”驳回了上诉人的这一上诉请求，在这些案件中，针对经两次传票传唤仍不出庭的原、被告的具体处理方式如下：

表1　针对经两次传票传唤仍不出庭的当事人的案件处理方式

图1　针对经两次传票传唤仍不出庭的当事人的案件处理方式

也有法官曾提到其“在基层法院从事民事审判14年，只在2002年实施过1次拘传，而且被告拘传到庭后，除了提出回避申请外一言不发”。^[82]这也印证了笔者根据裁判文书分析所得的结论，即在审判实践中，对无正当理由不出庭的当事人适用拘传的情况几乎是微乎其微。事实上，对故意不出庭的原、被告而言，即使将其拘传到庭，不仅不会促进案情的查明，而且由于其强烈的抵触情绪，导致其不仅不配合法官的审理工作，在法庭上一言不发，甚至在法庭上闹事给法官造成更多的麻烦。也正是基于这些顾虑，司法实务中，法官们基本上不愿适用拘传。毋庸讳言，拘传制度的存在并不能有效实现立法者所期待的推进诉讼顺利进行，帮助法官查明案情的目的。

另外，《民诉法解释》认为拘传负有赡养、扶养、抚育义务的被告到庭，能起到良好的教育效果，更好地保障原告的生活，然而，笔者所搜到的这116份裁判文书中国，其中涉及离婚纠纷、赡养纠纷、抚养纠纷、探望权纠纷、侵犯健康权、人格权等人身性质的纠纷共38件。然而，在这38起案件中，没有一件案件的受诉法院对不到庭的被告适用了拘传。道理不言自明，在赡养、扶养、抚育纠纷这类案件中的被告，大多都属于本来就不愿意到庭的情形，法院强制将他们拘传到庭，不仅会让他们觉得颜面尽失，还容易激起他们的不满和叛逆情绪，更加不利于纠纷的解决和原告的保障。因此，通过拘传被告到庭实现纠纷妥当的解决仅仅为立法者的良好期许。(www.xing528.com)

（二）拘传制度不符合必要性原则

如前所述，法律规定拘传制度的目的在于强制必须到庭的当事人到庭就案情进行陈述，以便法官查明案情。然而根据我国现行《民事诉讼法》的规定，拘传仅仅只是强制当事人到庭的一种手段，受诉法院并不能因拘传而使当事人在纠纷解决中承受不利益，依然要依据其查明的事实作出裁判。实践中，法院送达传票时或许还能直接送达至当事人。但在实施拘传时，被拘传的当事人就常故意躲避法院的拘传，并不会因为拘传之规制而自觉出庭。因此，拘传制度不仅不能有效震慑和约束不出庭的当事人，还会造成诉讼的拖延。

事实上，从强制当事人到庭实现查明事实这一目的而言，拘传并非最佳手段，直接课不到庭的当事人以证据法上的不利益以规制其不到庭远较拘传为优。

作为案件的亲历者，当事人对事实真相所做的陈述无疑对法官查明事实具有重要的作用。从性质上讲，当事人就案件事实所做的陈述与证人证言均属言词证据，故证人出庭作证的义务可类推适用于作为证据方法的当事人。即当事人出庭为事实的陈述以协助法官查明案情乃其应尽的公法义务。据此笔者认为，我们可借鉴域外立法通例，在当事人违背出庭作证的义务时课以其证据法上的不利益，由受诉法院考虑全部案情，判断是否可以直接认定对方所主张的事实为真实。此种不利益很有可能会使得不出庭之当事人承担败诉的结果，这对当事人来说无疑是最直接、最有效的制裁方式。基于此规则，可以想见的是，若当事人不愿承担败诉风险，定会积极出庭协助受诉法院查明案件事实从而推动诉讼的顺利进行。因之，相比于拘传，课不到庭当事人以证据法上的不利益更为妥适。

（三）拘传制度不符合狭义比例原则

从拘传的适用本身来讲，“送达难”将是法官直接面临的难题。在司法实务中，许多被告根本找不到人，导致诉讼文书和传票无法送达，由于适用拘传制度的前提是要对当事人两次传票传唤，故法院须耗费大量的时间在传票的送达和寻找被传唤的当事人上，且每传唤一次当事人，就要重新确定一次开庭审理时间导致诉讼拖延。在2013年河南省山阳区人民法院所审理的“王某诉王某✕赡养纠纷案”^[83]中，该法院于4月10日作出受理决定，于4月15日向原告送达开庭传票，因被告无正当理由不出庭，该法院分别于5月2日、6月18日、7月2日向被告送达了三次传票，最终于7月29日才开庭审理法院，使得案件足足推迟了三个多月才进入审理阶段。由此可见，拘传制度不仅易造成诉讼拖延还增加了对方当事人的讼累。此外，拘传制度的启动还需经院长批准，手续繁琐，对于讲求快速结案的法院来说也是一种负担。

显而易见的是，拘传制度的适用对当事人及法院均造成了许多不必要的负担，显然不符合比例原则中的狭义原则。