我国妨害诉讼强制措施的反思与研究

如上所述，由于妨害诉讼的强制措施实乃针对破坏诉讼秩序违反诉讼义务之行为人所科处的制裁，在性质上应该属于行政上的秩序罚，因而妨害诉讼的强制措施在立法上应该遵循行政秩序罚所应恪守的行政法上一般原则。综观我国强制措施立法，其显然没有做到这一点。

（一）强制措施的设定有违平等原则

依据平等原则的要求，行政主体在没有正当理由的情形下，对行为人科处秩序罚时，不能进行差别对待。具体而言，在行政秩序罚的事件中，禁止对相同的行为做不同的处理，或对不同的行为做相同的处理。^[38]从我国诉讼法之规定来看，强制措施之规定严重违反了行政秩序罚所应遵循的平等原则之内在要求。

1.2012年《民事诉讼法》第115条关于罚款的规定违背平等对待任何相对人之要求

2012.《民事诉讼法》第115条第1款规定：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”依据此条可以看出，对于个人和单位实施的妨害诉讼的行为所处之，罚款在数额上存在显著差异。立法者作如此差别设置也许是认为单位的财力、物力远大于个人，对于单位仅科以与个人罚款金额相同之制裁无法达到警示作用，为有效地维护诉讼秩序应分别规范。但这样的立法无论是从理论还是从实践层面考虑均存有疏漏。从理论上讲，单位和个人应予以平等对待，不因身份上的差异而受不同对待。从实践来看，一些单位的财力、物力并不比单个人大，只有在罚款金额与行为主体所实施的妨害行为之性质、情节相适应时，才能更好地达到惩罚妨害行为人、维护秩序的目的。

2.对于妨害诉讼的强制措施之规定违反了禁止对相同的行为做不同的处理之内在要求

从性质上讲，违反民事诉讼秩序的行为和违反行政诉讼秩序的行为以及违反刑事诉讼秩序的行为，都是违反诉讼秩序的行为，倘若行为人实施的妨害行为具有相同的危害程度、主观恶意，根据平等原则的要求，法院对于妨害人所科处的制裁无论是在种类还是在幅度上均应当保持一致。不过对比2012年《民事诉讼法》第110条、2012年《刑事诉讼法》第194条和2014年《行政诉讼法》第59条第6项之规定可知，行为人即便在不同的诉讼中实施的性质、危害程度、主观恶意完全相同的不遵守法庭规则，扰乱法庭秩序等妨害诉讼的行为，所受罚款之制裁的数额也并不相同。^[39]

不仅上述立法违反了禁止对相同的行为做不同处理之要求，而且与此相类似的情形在三大诉讼法中多有体现。例如，针对伪造、隐匿、毁灭证据的行为，《民事诉讼法》第111条第1项和《行政诉讼法》第59条第2项中皆存有明确规定，虽然对于妨害人所科处的制裁在种类上相同，但关于罚款金额的设定依旧存有显著差异。而《刑事诉讼法》第52、59条针对制裁伪造、隐匿、毁灭证据的行为，仅规定“必须受法律追究”和“应当依法处理”。从官方的解释来看，这些行为若“构成伪证罪、包庇罪、滥用职权罪等犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，依法给予行政处罚或者处分”。而“给予行政处罚”在现行法律框架内只能援引《治安管理处罚法》第42条予以处罚，也即对其“处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留可以并处五百元以下处罚”^[40]。

（二）强制措施的设定有违比例原则

妨害诉讼的强制措施之设定不仅需要遵循平等原则，还应遵守比例原则。与平等原则相同，比例原则也被视为宪法位阶之法律原则。通常而言，比例原则细分为三项子原则，即适当性原则、必要性原则和衡量性原则。适当性原则要求行政行为应适合于行政目的之达成；必要性原则要求行政行为不能超越实现行政目的之必要程度，换而言之，即达成行政目的必须采用影响最为轻微的手段；衡量性原则乃指行政主体采用的手段需要按照目的加以衡量。质言之，任何干涉措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益，才能称该措施具有合法性。具体至诉讼中，比例原则的适用，亦应符合上述三项内容的要求：第一，人民法院作科处强制措施之决定应有助于诉讼秩序之维护；第二，有多种制裁手段能达成维护诉讼秩序的目的时，应选择对人民权益损害最少的方式；第三，采取的强制措施所造成的损害不能与为了维护诉讼秩序而浪费的司法资源显失均衡。^[41]根据比例原则的上述要求，不难发现，我国诉讼法上的强制措施之设定存有诸多不妥之处。(www.xing528.com)

1.妨害诉讼的强制措施的种类违反比例原则

从我国立法来看，民事诉讼中强制措施的种类包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种手段。按照行政处罚的学理划分，通常的处罚种类包括申诫罚、财产罚、行为罚和人身自由罚四类。对比分析，不难看出，训诫属于申诫罚，主要适用于轻微违法、不足以进行实质性处罚的行为，目的在于让行为实施人知道其行为的不当之处，避免继续犯类似错误；罚款属于财产罚，通过让违法行为人承受财产上的损失，进而达到制裁违法行为人并促使其改正的目的。相较于申诫罚，财产罚的处罚较重，适用于一定程度的行政违法行为；责令退出法庭属于行为罚，乃剥夺或者限制违法者为特定行为的权利或资格之处罚；拘留乃人身自由罚，相较于其他三种类型，处罚力度最大，法律上的适用也最严格。^[42]应当认为，这四种强制措施的设立基本上做到了比例原则的要求，但拘传的设定并不符合比例原则。

根据《民事诉讼法》第109条的规定，拘传适用于必须到庭的被告。之所以适用于必须到庭的被告，是因为在特殊案件，被告不到庭将使法庭难以查清案件事实，致使案件迟迟无法终结。《民诉法解释》第174条第1款将“必须到庭的被告”界定为指“负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告”。然在该条司法解释第2款中进一步强调“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。这样的解释不仅不符合法理，也有违法律保留原则。^[43]就域外立法例而言，德国、日本和我国台湾地区针对拒不到庭的被告所采取的手段为一造辩论判决，并不将拒不到庭的被告作为惩罚的对象。从法理上分析，是否参加诉讼进行言词辩论应为当事人处分权范围内的事项。拘传对于必须到庭的被告而言，不仅剥夺了其对诉讼可支配事项的处分权，而且侵害了被告的人身自由。退一步讲，即使因案件事实不清而须强制被告到庭，被告若不进行陈述仍无法使法院查明案件事实。笔者认为，民事诉讼中拘传的设定显然有违比例原则，应将其予以废除。

而同样的情形，《行政诉讼法》第66条第2款的处罚措施虽然未规定将拒不到庭的被告之主要负责人拘传至法庭，但是其“将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告”以及“向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议”之处罚方式，仅能通过大众或上级机关的监督间接予以强制，并不能直接有效解决程序推进之症结。此种作法是否适当，亦有疑义。

2.强制措施适用的范围有违比例原则

2012.新修订的《民事诉讼法》第112条和第113条分别将恶意诉讼和恶意逃避执行作为强制措施的对象。这既缺乏现实必要性，也无正当性。因为，依罚款、拘留对恶意诉讼和恶意逃避执行的行为进行处罚，相较于双方当事人恶意串通所得到的不正当利益而言，并不相匹配。如此一来，双方当事人会在因恶意串通而获取的既得利益与受强制措施的制裁之间进行取舍，从而不能有效规制恶意诉讼和恶意逃避执行行为的发生。事实上，恶意诉讼和恶意逃避执行的行为并不属于破坏诉讼秩序的行为，而是对于同为平等主体的私权益之侵害，应当属于实体法上的侵权行为。通过对行为人处以强制措施维护私权益虽然不无效果，但是无法达到直接救济权益被侵害者的私权利益之目的。因此，很难说通过强制措施来制裁恶意诉讼和恶意逃避执行行为具有适当性。

2014.新修订的《行政诉讼法》第59条第5项针对“欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉”的行为，予以训诫、责令具结悔过或罚款等制裁措施。同上述恶意诉讼相类似，原告因欺骗或者胁迫而撤诉，显然是其实体法上之权益遭受侵害，允许原告重新提起诉讼即可。至于予以训诫、责令具结悔过或罚款等制裁，实乃欠缺必要性之举动。

总之，从1980年颁布《刑事诉讼法》时起，对妨害诉讼的强制措施便规定于诉讼法的立法体例中，且一直沿用至今。三十多年来，立法者虽然不断扩大强制措施适用的范围和处罚力度。但是立法者从未清晰地认识到强制措施的秩序罚之性质以及由此而衍生的强制措施的设定上应当恪守的平等原则、比例原则的基本要求。这不仅欠缺正当性，更给司法实践带来一定的危害。