民事诉讼中的不变期间特质与适用作明确的解释暂时缺失

（一）问题的提出

根据现行《民事诉讼法》第82条“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定可知，在我国的民事诉讼中，期间似仅有法定期间与指定期间之区分，并无不变期间这一期间类型。不过，《民诉法解释》第127条出现了“不变期间”之字眼，将现行《民事诉讼法》第56条所规定的第三人提起撤销之诉的6个月、第205条规定的当事人申请再审的2年以及第223条所规定的利害关系人提起撤销除权判决之诉的1年等期间定性为不变期间。我们有足够的理由相信，最高人民法院在制订该项司法解释时，对于不变期间有着自己的认识。即在司法解释制订者看来，并非所有的法定期间皆可称为不变期间，因为现行《民事诉讼法》所规定的其他诸多法定期间，如被告提交答辩状的期间（第125条）、上诉期间（第164条）、申请执行期间（第239条）等在《民诉法解释》中均未被界定为不变期间。依“明示其一，排除其他”之法理，我们可以合乎逻辑地得出这样的结论，最高人民法院仅承认部分法定期间为不变期间。但其所制定的所有相关的司法解释仍未对不变期间所具有的特质及其适用作明确的解释。

自1982年《民事诉讼法》（试行）颁行时起，我国学者在撰写的民诉法教科书中论及期间制度时，无一不承认不变期间乃与可变期间相对立的期间类型。尽管在具体的表达上有所不同，但学者对不变期间所作之阐释并无本质差别。如有认为，不变期间是指，一经规定，除有法律规定的情形，不允许人民法院延长或缩短的期间；^[10]有认为，不变期间是指一经规定，非有法律规定的情形，不允许人民法院或诉讼参加人延长或缩短的期间；^[11]有认为，不变期间是指一经确定即不允许任何人改变的期间。^[12]不难看出，学者们对不变期间的内涵所作之界定事实上均未超出“不变期间”的字面含义。不仅如此，对不变期间作上述界定，也使得在我国的民事诉讼中不变期间与法定期间等同而缺乏与后者区分的必要。这是因为，在我国现行《民事诉讼法》所规定的诸多法定期间中，除第268条所规定的在我国领域内没有住所的被告提交答辩状的期间，以及第269条所规定的在我国领域内没有住所的当事人提交上诉状、答辩状的期间，法律明确规定可以由当事人申请延长外，均既不能由当事人或其他的诉讼参加人合意延长或缩短，也不能由法院依申请或依职权予以延长或缩短。果尔，在我国的民事诉讼中，不变期间实则为法定期间的别称，并无必要作为独立的期间类型存在。^[13]然则从诉讼之法理上讲，不变期间属于独立的期间类型，无论是在内涵上还是在适用上均有别于其他法定期间。不变期间相对于其他期间而言究竟有何不同？《民诉法解释》第127条关于不变期间的规定是否正确？在我国现行《民事诉讼法》所规定的诸项期间中，哪些期间在解释上应被认为属于不变期间的范畴？对这些问题的科学解答，不仅有助于我们在理论上厘清不变期间的特质，在实践中正确适用不变期间，而且能为今后我国《民事诉讼法》的进一步完善提供学说上的参考。

（二）不变期间的内涵

从最宽泛的意义上讲，法定期间泛指《民事诉讼法》所规定的各项期间，具体包括三种期间类型：其一，当事人实施某一诉讼行为所应遵守的行为期间，如上诉期间，申请再审期间等；其二，为保障当事人实施一定的诉讼行为，开启下一阶段诉讼程序所必要的时间，如公告送达中的公告期间；其三，法院实施特定诉讼行为所应遵守的期间，如立案期间、判决宣告期间等。在上述期间类型中，第二种期间乃特定诉讼行为发生效力之前所必要的时间经过，并非行为期间，在学理上称为中间期间或犹豫期间。^[14]第三种期间虽为行为期间，但由于其规制的对象为法院，在法院不遵守该行为期间时，并不会产生任何诉讼法上的效果而仅具有训示意义，故其称为职务期间或非真正期间。法定期间一语通常在狭义上的层面上使用，仅指第一种期间，即当事人实施特定诉讼行为所应遵守的期限。^[15]

在大陆法系民事诉讼法中，其通常乃就当事人实施若干诉讼行为所应遵守的期间直接冠以“不变期间”之名，以示与其他的法定期间之区别。因此，在大陆法系民事诉讼中，不变期间指当事人实施特定诉讼行为所应遵守的被其《民事诉讼法》明定为“不变期间”的期间。德国《民事诉讼法》第224条第1款后段与意大利《民事诉讼法》第152条第2款对不变期间的外延更是作了专门的宣示性规定，前者规定：“不变期间只指本法规定为不变期间的期间”，后者规定：“法律所定期间，除法律自身明示其为不变期间外，皆为通常期间。”总体而言，在大陆法系民事诉讼法中被明示为“不变期间”的皆为当事人不服受诉法院所作之裁判而寻求进一步救济的期间。譬如，德国《民事诉讼法》第339条第1款、第516、552、577、586条分别将受缺席判决的当事人声明异议的期间、控诉期间、上诉期间、即时抗告期间、提起再审之诉的期间确定为不变期间。又如在日本的《民事诉讼法》中，第285条所规定的控诉期间、第313条所规定的上告期间、第327第2款所规定的特别上告期间、第332条所规定的即时抗告期间、第336条所规定的特别抗告期间、第342条第2款所规定的提起再审之诉的期间均被明示为不变期间。再如，我国台湾地区“民事诉讼法”第440、481、487、500条分别将上诉期间、抗告期间、提起再审之诉的期间确定为不变期间。此皆为适例。大陆法系民事诉讼法之所以将当事人不服法院裁判的救济期间设定为不变期间，并规定较短的期限，目的是为了谋求诉讼程序的迅速进行与安定，并期早日确定双方当事人之间的实体法律关系。^[16]

如果仅以《民事诉讼法》条文中是否出现了“不变期间”的字眼作为判断某项期间是否为不变期间的准则，则我国现行《民事诉讼法》所规定的各种期间均非不变期间，而仅为通常法定期间。就此而言，《民诉法解释》第127条关于不变期间的规定无异于为突破立法的“创制性”规范，已逾司法解释之本旨。但依笔者之见，该项司法解释并未违背《民事诉讼法》之精神与诉讼法理。因为根据前面的分析已知，在大陆法系民事诉讼中，举凡当事人不服受诉法院所作之裁判而寻求救济的期间皆被确立为不变期间，当事人提起再审之诉等期间也在其列。我国《民事诉讼法》所确立的当事人申请再审制度尽管在具体构造上不同于大陆法系民事诉讼中的再审之诉制度，但二者在本质上并无不同，均乃为当事人不服法院的确定裁判而设的特别救济制度。因此，《民诉法解释》第127条将当事人申请再审等期间解释为不变期间不仅与大陆法系民事诉讼法通例相契合，也契合不变期间之本质。但我们应同时看到，《民诉法解释》第127条所规定的不变期间，在范围上显然失之过狭。观诸前述大陆法系民事诉讼法例可知，不变期间除当事人提起再审之诉的期间外，尚包括控诉、上告等当事人不服受诉法院所作的裁判而寻求进一步救济的期间。在我国的民事诉讼中，由于实行两审终审制，当事人不服受诉法院所作裁判的救济途径除申请再审外，仅有上诉一途。因此，在解释上，理应将我国现行《民事诉讼法》第164条所规定的上诉期间定性为不变期间。

（三）不变期间的特质

如上所述，不变期间为法定期间之一种，与通常的法定期间相对应。为谋求诉讼程序的快速推进，各国或地区《民事诉讼法》虽然就当事人实施诉讼行为设有期间的限制，但法定期间的长短具体到特定的民事案件中可能并不适当。为兼顾诉讼程序的快速推进与对当事人诉讼权利的保障，应当允许受诉法院根据案件的具体情况对法定期间作个别的调整，或延长之或缩短之。但是，在民事诉讼中，允许受诉法院延长或缩短的法定期间仅限于通常的法定期间，于不变期间并无适用的余地。也即不变期间一旦为法律规定，无论出于何种理由均不得由受诉法院依职权或基于当事人的申请延长或缩短。易言之，“期间，可得伸长或缩短，以裁定期限及通常法定期间为限，法定不变期间，无论如何，不得伸长或缩短”。^[17]不变期间之所以具有此项特质，其根本原因在于当事人对于不变期间的严格遵守直接关系到诉讼程序的早日确定，这一利益“恒较通常法定期间为重大，故不许伸长或缩短之”。^[18]征诸大陆法系国家或地区民事诉讼法，规定不变期间不允许由受诉法院延长或缩短乃为通例。如德国《民事诉讼法》第224条第1款规定：“除不变期间外，期间可以由当事人之间的合意缩短之。”奥地利《民事诉讼法》第128条第1款规定：“法定期间，除不变期间外，以法律没有相反的规定为限，可以由法院伸长。”意大利《民事诉讼法》第152条第2款规定：“不变期间，即便双方当事人存在合意，也不能够伸长缩短。”日本《民事诉讼法》第96条规定：“法院对法定的期间或由其指定的期间，可以延长或缩短。但不变期间，不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第163条规定：“期间，如有重大理由，得伸长或缩短之。但不变期间，不在此限。”(www.xing528.com)

综观我国现行《民事诉讼法》所规定的各项期间，仅第268条、第269条所规定的在我国领域内没有住所的被告提交答辩状的期间，以及在我国领域内没有住所的上诉人、被上诉人提交上诉状、答辩状的期间乃可以申请人民法院延长的期间。因此，根据不变期间具有不允许延长或缩短之特质，似可以认为，在我国的民事诉讼中，仅前述两项期间为通常法定期间，余者皆为不变期间。不过这样的推论显然是不能立足的，因为如前所述，大陆法系的民诉法之所以明确规定不变期间不允许延长或缩短，目的是为了谋求诉讼程序及当事人之间实体法律关系的早日确定。也正是由于这个原因，其民诉法将不变期间限定为直接攸关裁判确定的期间，如上诉期间、抗告期间等。而在我国《民事诉讼法》规定的诸多当事人行为期间中，除第164、269条所规定的上诉期间、第205条所规定的申请再审期间外，均为诉讼程序进行中的期间，将其解释为可变期间显然是不符合不变期间的本质特征的。而我国现行《民事诉讼法》第269条规定在我国领域内没有住所的被告可以申请法院延长上诉期间更是于理无据。因为根据前面的分析可知，上诉期间为直接关系到法院裁判确定的期间，理应为不变期间，现行《民事诉讼法》第269条规定当事人可以申请法院延长上诉期间事实上乃是将上诉期间作为通常法定期间对待，这显然不符合上诉期间应有之特质。^[19]

（四）不变期间的耽误及其救济

如前所述，在民事诉讼中，法定期间乃由《民事诉讼法》明确规定的当事人实施某一诉讼行为所应遵守的期限。当事人若在法定期间内没有实施相应的诉讼行为，即构成期间的耽误，情形严重者，即产生失权的效果。^[20]此虽未为各国或地区民事诉讼法所明定，按诸法定期间之要义，为当然的解释。^[21]因此，在当事人由于不可归责于己之事由未能遵守法定期间时，即有必要对此予以救济。由于当事人在耽误通常的法定期间时，诉讼尚系属于受诉法院，当事人在其后进行的诉讼程序对于未实施的诉讼行为仍有补行的可能，故而《民事诉讼法》并无必要专门对其设立救济途径。^[22]而在当事人耽误法定不变期间时，由于此时法院所作的裁判已经当然地确定，当事人已无在继起诉讼程序中补行被耽误的诉讼行为之可能。故而，《民事诉讼法》有必要对于当事人因不可归责于己的事由耽误不变期间者设立专门的救济途径。^[23]在大陆法系民事诉讼诉中，当事人耽误不变期间的救济途径乃是由该当事人向法院申请回复原状并补行相应的诉讼行为。譬如，德国《民事诉讼法》第233条规定，当事人非因过失而未能遵守不变期间时，可以准其申请回复原状。同法第234条规定，回复原状，应在二周以内申请。^[24]回复原状期间自障碍消失之日开始。迟误期间已满一年的，不能再申请回复原状。又如，日本《民事诉讼法》第97条第1款规定，当事人由于不可归责于己的事由不能遵守不变期间时，于其事由消灭后一周内，可以追行于不变期间内应为之诉讼行为。在外国的当事人，期间为两个月。再如，我国台湾地区“民事诉讼法”第164条第1款规定，当事人或代理人，因天灾或其他不应归责于己之事由，迟误不变期间者，于其原因消灭后十日内，得申请回复原状。不难看出，尽管前述国家或地区民诉法所规定的当事人申请回复原状的期间长短以及具体程序不尽相同，但均将当事人迟误不变期间乃是因不可归责于己之事由所致作为回复原状的前提要件。根据学者的解释，所谓不可归责于己之事由，乃是指一般人在实施诉讼行为时虽已为通常之注意仍不能预见或不能避免的情况。^[25]不可预计的自然灾害、当事人身患重病等皆属于不可归责于己之事由的适例。^[26]应值得注意的是，在当事人已委托了诉讼代理人代为实施诉讼行为之场合，诉讼代理人若对于耽误不变期间存在过失，即便当事人本人无过失，也不允许回复原状。这是因为当事人本人既然能享有诉讼代理人所带来的利益，在代理人有过失时，即应与本人具有归责事由同视。如律师作为诉讼代理人，其助手在收到法院送达的判决书后忘记将其交给律师，使得律师错过上诉期间，此种情况下，当事人即不能向法院申请回复原状。^[27]

依据大陆法系民事诉讼法之通例，回复原状并不意味着重新启动被耽误的不变期间，而是仅仅允许当事人可以补行在该不变期间内应为的诉讼行为。^[28]故当事人向法院申请回复原状时，即应补行于被耽误的不变期间内应为的诉讼行为。如当事人耽误了上诉期间，即应在申请回复原状时同时补行上诉行为。根据德国《民事诉讼法》第238条第1款的规定，当事人申请回复原状的程序与应补行的诉讼行为之适用程序合并进行。法院在必要时亦可先进行回复原状之程序。日本《民事诉讼法》与我国台湾地区“民事诉讼法”虽均无类似德国《民事诉讼法》第238条第1款的规定，但学者关于回复原状的适用所作之解释与德国《民事诉讼法》第238条第1款规定并无不同。如日本学者认为，回复原状的事由乃当事人补行诉讼行为的适法要件之一，法院对其所作之调查应在补行的诉讼行为程序中进行。例如，补行的行为是提起控诉，法院即应将回复原状之事由作为当事人有效实施控诉行为的要件之一，并在控诉程序中对其予以审查。但是，如果回复原状的事由根据其性质适宜先于其他要件而被法院审查、判断时，法院也可将当事人的辩论限制在该回复原状的事由是否存在上。^[29]我国台湾地区学者在回复原状的适用上亦持相同的见解。^[30]

我国现行《民事诉讼法》虽未明确规定那些期间为不变期间，却也对当事人由于不可归责于己之事由而耽误法定期间设立了救济途径。《民事诉讼法》第83条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限……”依该条文的内容可知，在我国的民事诉讼中，当事人迟误法定期间的救济途径乃“申请顺延期限”制度。“申请顺延期限”虽然在用语上与大陆法系民事诉讼法中的“申请回复原状”不同，但两者之间在本质上并不存在差异，均是强调当事人非因自己的过失耽误期间的、可以向法院申请补行被耽误的诉讼行为。不过，值得检讨的是，大陆法系民事诉讼法所确立的回复原状制度乃专为当事人耽误不变期间而设的救济途径，而我国现行《民事诉讼法》所规定的“顺延期限”制度却适用于包括指定期间在内的所有期间的耽误。这显然是不妥当的，因为根据前面的分析已知，当事人耽误指定期间，基于指定期间之性质并不当然产生失权的效果，故无庸为当事人耽误指定期间设立救济途径。而当事人耽误上诉期间、当事人申请再审期间（性质上即属不变期间）以外的法定期间时，由于此时诉讼系属尚未消灭，故当事人在继起的诉讼程序仍有可能补行相应的诉讼行为，所以亦无需就通常的法定期间专门设立救济途径。仅在当事人因不可归责于己之事由耽误上诉期间、申请再审的期间等不变期间时，始有专设救济途径之必要。因此，笔者认为，我国《民事诉讼法》第83条所确立的顺延期限制度在解释上应仅适用于上诉期间等不变期间的耽误。当然，为杜疑义，将来进一步修改《民事诉讼法》时，实宜明定之。

（五）结论

综上所述，由于我国现行《民事诉讼法》及相关司法解释关于期间的规范仅间接昭示了不变期间的某一层面要义，加之《民诉法解释》第127条明确出现了“不变期间”之字眼，不仅使得学界对不变期间未能作全方位的认识，而且导致审判实务中关于不变期间之适用倍感困惑。为正确厘定不变期间所固有的区别于通常法定期间与指定期间之特质，并杜绝审判实务中期间制度适用紊乱无序之流弊，我国民诉法将来进一步修改时，实应借鉴域外《民事诉讼法》之通例，对于上诉期间、当事人申请再审期间等直接关系到诉讼程序确定的期间冠以“不变期间”之名，并且明定对于不变期间无论出于何种理由皆不允许法院延长或缩短。与此同时，完善现行《民事诉讼法》第83条，规定申请顺延期间仅适用于不变期间的耽误。