程序违法原因分析及应进行合理设计

为求民诉法立法所规定的因程序违法而发回重审的事由具有内在正当性且便于法官作出正确的判断，笔者认为，理应遵循下面的思路来规定发回重审的事由：

（一）明确列举绝对的导致发回重审的程序违法事由

所谓绝对的发回重审程序违法事由，是指上诉审法院毋须对违法行为的性质及其影响作出进一步的判断，直接据此作出撤销原判、发回重审裁定的事由。在发回重审制度中设置“绝对的发回重审事由”，对于有效地抑制下级法院的程序错误、维护程序公正是极为必要的。因为法院的审判过程一旦违反了程序正义的基本原则，不论其是否产生了不公正、不可靠的裁判结果，都将对公正的审判造成消极的影响，为案件的审理带来一种诉讼程序上的非正义，这就意味着这种违反程序正义的审判程序既不具有公正性，也不具有合法性和正当性，从而无法为人们所普遍接受。因此，笔者认为，足以构成绝对发回重审事由的程序违法可以分为以下几类：

1.当事人未能有效参与诉讼。受裁判结果直接影响的人应有充分的机会有效地参与到裁判的制作过程中来，从而对裁判结果的形成施加积极的影响，这是程序公正的实质要求。美国学者贝勒斯指出：“一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视，他的道德主体地位遭受了法官的否定，他的人格遭到了贬损。”^[40]为此，笔者认为，当事人未能有效参与诉讼应包括以下四种情形：第一，遗漏必须参加诉讼的当事人的；第二，当事人未经合法代理的；第三，当事人未经合法传唤而作出缺席判决的；第四，应当公开审理而未公开审理的。

2.裁判组织不合法。如果要公正迅速地解决当事人之间的纠纷，就必须保证纠纷得到公正的审判。而公正审判的重要前提是由合法、适格的法官居中进行裁判。由不合法的裁判组织作出判决必然会动摇社会民众对公正司法的信赖进而会削弱司法制度的根基。因此，裁判组织不合法应当作为发回重审的事由，具体包括两种情形：第一，原审法院违反了法定的回避制度。法官中立原则是现代诉讼程序的基本原则，是“程序正义的基础”，回避制度为法官保持中立、平等对待双方当事人提供了制度上的保障。法官违反了回避制度，无异于一个不具有审判资格的法官充当了案件的裁判者，其所作的裁判自然也就不具有正当性。第二，合议庭在组成上违反法律的规定。违法组成的法庭根本不具备审判的资格，它所进行的审判活动也就属于违法的审判，其所作的裁判自然也就不具有法律效力。

（二）增加规定相对的发回重审程序违法事由

所谓相对的发回重审程序违法事由，是指违反了法定的具体操作规范，上诉审法院可根据案件具体情况，斟酌是否裁定发回重审的事由。与绝对的发回重审事由的程序违法相比，相对的发回重审事由的程序违法性相对较弱。其并未构成对民诉法基本原则、基本制度的违反，仅是对诉讼技术规范的违反，如法院违反审限规定，未采取有效方式送达，该当庭宣判的未当庭宣判等。这种程序违法行为固然影响当事人的诉讼利益，但笔者认为，其如果构成相对的发回重审事由，应同时符合以下两个方面的要求：

1.程序违法与原审判决有因果关系。对于一般程序违法的上诉案件，上诉审法院在作出发回重审的裁定时，必须考虑原审法院的审判程序错误与原审判决之间的关系。只有在这种程序违法行为已经达到可能影响原审判决结果的程度时，上诉审法院才有必要作出撤销原判的裁决。如果上诉法院认为程序违法行为不影响结果，则有权维持原判。因为实现诉讼程序正义无论包括多少价值层次，最终都要归结到对结果公正性的保障上，程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑。^[41]上诉审法院只有在认为原审法院假如不存在有关程序违法行为就不会作出原审判决的时候，才可以将这种受到程序违法行为直接影响的原审判决加以撤销，发回重审。反之，假如原审法院的某一程序违法行为不会对原审判决结果产生任何直接的影响，上诉法院即不能撤销原判决。无论是美国的无害错误原则，英国上诉法院的判决可靠性原则，还是德国的相对第三审上诉理由规则，都奉行了这一理念：原审法院的程序违法行为只有在达到足以影响判决结果公正性时，才可以成为上诉审法院发回重审的充分条件。另外，也应当指出，在民事诉讼中，有些程序乃是专为当事人的利益而设的，依诉讼法理，法院没有遵守的瑕疵可因当事人不进行责问而治愈。之所以承认放弃责问权不得再对抗有瑕疵的诉讼行为，其目的在于维护程序的安定。^[42]

2.以维持审级制度为必要。第一审诉讼程序即使存在程序违法行为，可能影响案件正确判决，上诉审法院也要斟酌审级制度之本旨，只有在认为如果不发回重审，就会剥夺当事人审级利益的情况下才可以发回重审。这是因为，发回重审作为一种权利救济制度，其具有自身难以克服的缺陷和局限：发回重审并不是对程序违法的实施者加以惩罚，它们所影响的恰恰是没有实施违法行为的当事人的利益；发回重审不仅没有使违法者个人受到惩罚，却在客观上使那些没有实施任何违法行为的个人和机构受到利益损害，这显然是不公平的，因为当事人对程序违法的事实不具有非难可能性。另外因为初审法官违反法律程序，案件的原审判决被上级法院撤销，所有业已进行完毕的审判程序也宣告无效，法院为审判所投入的司法资源和诉讼成本没有取得任何积极的收益。正是因为发回重审这种自身缺陷，所以应当严格限制发回重审的适用范围，做到只有在必须发回重审才能保护当事人审级利益的情形下才能适用发回重审。

【注释】

[1]王甲乙：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第354页。

[2]不过，美国的发现程序发展到后来，功能已大为扩展，涉及事项亦极为广泛，似已超出审前准备程序之应有之义。从其实际运行来看，在此阶段，常常有大量案件得到最终解决，只有极少数案件才进入开庭审理阶段。参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第84页。

[3]张卫平：《我国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第191页。

[4]王甲乙：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第359页。

[5]王甲乙：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第354页。

[6]参见《民事诉讼法》，第125条，第126条，第128条，第129条，第132条。

[7]参见《民事诉讼法》，第132条，追加当事人显然仅在必要共同诉讼中方适用，故不具有常态意义。

[8]在审理前的准备阶段，虽然有被告向受诉法院提交答辩状之诉讼行为，但依照立法之规定，毋宁认为其是受诉法院向原告提交答辩状副本之行为的前期行为。

[9]柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第306页。

[10]参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。

[11]第（十一）项将“遗漏诉讼请求”与“超出诉讼请求”并列为再审事由，殊失允当。这是因为，两者在性质上截然不同。在前者，仅为判决事项未尽，在后者，则是对处分权主义之违背，构成诉外判决。此外，从诉讼法理上讲，处分权主义不适用之民事诉讼领域，如具有高度公益性质之身份关系之诉讼，土地境界确认事件、共有物分割事件等形式的形成之诉，法院所作之判决范围并不受当事人所提诉讼请求之限制，此种场合，法院即便超出诉讼请求作判决亦不违法，自不能以之作为再审事由。

[12]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台湾三民书局2006年版，第590页。

[13]参见[日]上田澈一郎：《民事诉讼法》（第四版），法学书院2004年版，第442页。

[14]在诉之预备合并之场合，法院认当事人所提的先位诉讼请求无理由而为驳回其诉之裁判，若未就备位诉讼请求予以裁判，即属判决之脱漏。法院若认为当事人所提的先位诉讼请求有理由而为原告胜诉之判决时，因无庸更就备位之诉讼请求作出裁判，故不生判决脱漏问题。

[15]德国《民事诉讼法》第313条第1款规定，判决书应记载下列事项：（1）当事人及法定代理人、诉讼代理人之表示；（2）法院之表示及参与裁判的法官的姓名；（3）终结言词辩论之日期；（4）判决主文；（5）法律要件事实；（6）裁判的理由。奥地利《民事诉讼法》第417条第1款规定，判决正本中须记载下列事项：（1）法院的表示及参与裁判的法官的姓名；（2）当事人的表示；（3）判决主文；（4）裁判的理由。日本《民事诉讼法》第253条第1款规定，判决书应当记载下列事项：（1）主文；（2）事实；（3）理由；（4）言词辩论终结之期日；（5）当事人及法定代理人；（6）法院。我国台湾地区“民事诉讼法”第226条第1款规定，判决，应作判决书，记载下列各款事项：（1）当事人姓名及住所或居所；当事人为法人、其他团体或机关者，其名称及公务所、事务所或营业所；（2）有法定代理人、诉讼代理人者，其姓名、住所或居所；（3）诉讼事件；判决经言词辩论者，其言词辩论终结日期；（4）主文；（5）事实；（6）理由；（7）年、月、日；（8）法院。我国《民事诉讼法》第138条规定，判决书应当写明：（1）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（2）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（3）判决结果和诉讼费用的负担；（4）上诉期间和上诉的法院。

[16]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台湾三民书局2006年版，第588页。

[17]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第120页。(www.xing528.com)

[18]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台湾三民书局2006年版，第588页。

[19]判决更正乃指判决书有误写、误算或其他类此之显然错误，法院依当事人之申请或依职权以裁定之形式纠正这些错误之诉讼行为。判决更正之目的在于明确判决效力之范围，消除强制执行中因判决书误写、误算而可能产生的障碍。判决更正之对象乃判决中的显然错误，其特征有三，其一，法院已为判断之意思表示；其二，法院所为之意思与判决书所见者不相一致。其三，法院之意思与表示不一致，依该诉讼事件及判决应有之内容，法院或诉讼关系人均能一望而知。误写、误算乃显然错误之典型事例，即判决理由中已为判断，仅判断之结果未揭示于判决主文中亦属之。各国或地区民诉法一般皆设有判决更正制度。譬如，德国《民事诉讼法》第319条规定，判决有书写错误，计算错误及其他与此类似的显然错误时，法院能随时依职权裁定更正之。奥地利《民事诉讼法》第419条规定，宣告判决的法院，能随时更正判决或其正本中的书写错误、计算错误或其他的显然错误，正本与宣告的判决之间不同时亦同。日本《民事诉讼法》第257条规定，判决出现计算错误、误记及其他与此类似的显然错误时，法院依申请或依职权，随时以裁定更正之。我国台湾地区“民事诉讼法”第232条规定，判决如有误写、误算或其他类此之显然错误者，法院得依申请或依职权以裁定更正；其正文与原本不符者，亦同。依现行《民事诉讼法》第154条“裁定适用于下列范围：……（七）补正判决书中的笔误；……”之规定，我们差可推认判决更正在现行法上亦已确立。

[20]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台湾三民书局2006年版，第589页。

[21]参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法（2）》，日本评论社2003年版，第270页。

[22]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》（第3版补正版），弘文堂2005年版，第593页。

[23]参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法（2）》，日本评论社2003年版，第270页。

[24]德国《民事诉讼法》第300条规定，诉讼于达终局裁判程度时，法院必须作出判决裁判之。以同时辩论与裁判为目的并合的复数诉讼，仅其一已达终局判决程度时亦同。奥地利《民事诉讼法》第390条规定，依据实施的辩论及证据调查的结果，诉讼已达终局裁判时，法院须以判决宣告裁判。以同时辩论为目的而并合的复数诉讼仅其一已达裁判程度时，亦同。日本《民事诉讼法》第243条第1款规定，法院于诉讼已达裁判程度时，应作出终局判决。我国台湾地区“民事诉讼法”第381条规定，诉讼达于可为裁判之程度者，法院应为终局判决。命并合辩论之数宗诉讼，其一达于可为裁判之程度者，应先为终局判决。

[25]参见[日]上田澈一郎：《民事诉讼法》（第四版），法学书院2004年版，第441页。

[26]诉之追加、反诉之提起、辩论的合并、共同诉讼、诉之客观的合并等于一个诉讼程序中，数个诉讼请求同时审理之场合，法院乃以一个判决书对数诉讼请求作出判决，故从外观上看，仅一个判决存在，但从诉讼请求之个数来看，实乃数个判决。在必要的共同诉讼，因诉讼标的须合一确定，故仅一个判决存在，是为例外。

[27][日]小室直人等：《新民事诉讼法（2）》，日本评论社2003年版，第270页。

[28][日]小室直人等：《新民事诉讼法（2）》，日本评论社2003年版，第270页。

[29]从域外立法关于追加判决之适用程序来看，经由追加判决对判决脱漏予以救济远较现行《民事诉讼法》所规定的经由再审程序对判决脱漏予以救济简便，因此，即使撇开现行法第179条第1款第12项之规定有违诉讼法理不谈，仅从技术层面上而言，依再审程序解决判决之脱漏亦远非便宜之举。

[30]日本《民事诉讼法》第258条第2款之规定，法院脱漏诉讼费用负担的裁判时，法院依当事人之申请或依职权以裁定形式对诉讼费用之负担裁判。同条第3款规定，对于此项裁定，可以即时抗告。此项立法乃日本《民事诉讼法》所独有之规定，为德国、奥地利及我国台湾地区民事诉讼法所无。在后者，关于诉讼费用之追加裁判与关于诉讼标的之追加裁判相同，皆采取判决之形式，且不能单独声明不服。尽管日本《民事诉讼法》允许当事人对诉讼费用之追加裁定提起即时抗告，但其第258条第4款同时规定，当事人对本案判决若提起合法之上诉，关于诉讼费用负担所作之裁判失其效力。此种场合，由上诉法院就诉讼的总费用作出负担之裁判。

[31]参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第533页。

[32]参见占善刚、熊洋：《关于二审程序中诉之追加问题的思考》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。

[33]1919年，美国国会制定《司法法典》，首次要求联邦上诉法院适用无害错误规则，无需考虑那些无损当事人“重要权利”的审判错误。美国联邦最高法院则于1946年在Kotteakos v.UnitedStates案件中首次认可无害错误规则，并且于1967年在Chapman v.California案件中将无害错误规则适用于宪法性错误。在Johnson v.UnitedStates案件中，联邦最高法院认定有六种错误是所谓的结构缺陷性错误：完全剥夺被告人的律师辩护权；审判法官丧失中立；非法地将与被告人同种族的人排除于大陪审团之外；侵犯被告人在庭审时自我代理的权利；侵犯被告人接受公开审判的权利；对排除合理怀疑标准，法官向陪审团错误地作出指示。

[34]德国《民事诉讼法》第539条规定：“第一审的诉讼程序有重大欠缺时，控诉法院可以将判决与有欠缺的部分程序予以撤销，将案件发回第一审法院。”

[35]日本《民事诉讼法》第308条规定：“控诉法院应当将案件发回第一审法院。但是，对案件没有必要重新辩论则不在此限。”

[36]我国台湾地区“民事诉讼法”第451条规定：“第一审之诉讼程序有重大瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原审法院，但以因维持审级制度认为必要时为限。”

[37]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第284页。

[38]参见廖永安、黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系—以消费者权益保护诉讼为考察对象》，载《北方法学》2008年第1期。

[39]参见[日]上村明广：《再审事由》//石川明、高桥宏志：《注释民事诉讼法（9）》，有斐阁1996年版，第18页。

[40]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第63页。

[41]参见[日]谷口安平：《程序正义与诉讼》，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。

[42]日本《民事诉讼法》第141条规定：“当事人对于违反诉讼程序有关规定在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利。对不得不放弃的权利，不在此限。”