民事诉讼内在机理研究：现行《民事诉讼法》第63条检讨

如上所述，证据法定的意义在于法院对每一法定证据的调查要严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，而法定证据确立的基准在于证据调查方式之不同。循此而言，笔者认为，我国现行《民事诉讼法》第63条将勘验笔录列为独立的证据类型有违证据调查之直接原则，不符合证据法定之要求，而将视听资料确立为独立的证据类型亦欠缺正当性，因为视听资料作为新种证据在证据调查方式上并无独立于书证或物证之特质。

（一）将勘验笔录列为法定证据类型有违证据调查直接原则

一如大陆法系民事诉讼法通例，勘验在我国民事诉讼法中亦为实定法上的用语。但与前者乃将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是，现行《民事诉讼法》上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场（《民事诉讼法》第80条第1款前段），勘验本身亦不具有独立证据类型的意义。从理论上讲，无论是大陆法系民事诉讼法中的勘验还是我国现行《民事诉讼法》上的勘验，其均指勘验人依自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在大陆法系民事诉讼中，勘验从其对象上看，为一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的证据方法；只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验之对象，为人为物在所不问。而依我国现行《民事诉讼法》第80条第1款“勘验物证或者现场”与第63条“证据有以下几种：……（三）物证……”及第70条“物证应当提交原物”之规定可知，在我国民事诉讼中，作为勘验对象的仅为不能移转占有的物证或现场，故能由当事人提示于法院的物则以物证称之，并作为独立的证据形式予以规范，而非勘验的对象。而大陆法系民事诉讼法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据，仅语义不同而已。勘验之文义乃在证据调查对象这一层面上使用，其强调的是法官基于五官之作用直接感知调查对象。而物证则是证据调查对象这一层面上使用，其乃指勘验标的物本身，二者实乃同一证据之一体两面。此外，在大陆法系民事诉讼中，勘验作为证据调查方式乃由法官亲自实施，仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国民事诉讼中，勘验的主体乃作为法院工作人员的勘验人，这乃是从民诉法第80条第1款“勘验物证或现场，勘验人员须出示人民法院的证件……”之规定中所得出的结论。依《民事诉讼法》第44条“审判人员有下列情况之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第139条第2款“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之规定可以进一步推论，勘验人在我国的民事诉讼中似为组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》（2018年10月26日修订）第四章（“人民法院的人员组成”）关于法院工作人员设置的规定来看，属于人民法院工作的人员有：院长、副院长、庭长、副庭长、审判员（第40、42条）；法官助理（第48条）；书记员（第49条）；司法警察（第50条）；司法技术人员（第51条），其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是，若作纯粹形式逻辑上的推演，我国民事诉讼中的勘验人应指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察，但从职责上看，无论是法医还是司法警察均非勘验人选，故勘验人在我国民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。《民事诉讼法》第130条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件”之规定似可佐证上述论断之成立（即勘验实乃调查的一种形式或方法）。

令人感到难以理解的是，作为直接感知证据方法的一种证据调查方式，勘验本可由庭审法院直接（或经由勘验辅助人之协助）实施，为何偏要迂回地让受诉法院的庭审法官以外的其他法官实施？因为如此安排将导致庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及其事实判断，而仅能经由阅览勘验人已制作（《民事诉讼法》第80条第3款规定：“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀人签名或者盖章”）的勘验笔录^[12]进行证据调查（《民事诉讼法》第138条规定“法庭调查按照下列顺序进行：……宣读勘验笔录”）。这显然使得庭审法官不能获得作为判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成从而有违证据调查中的直接原则。笔者认为，物证，无论其以何种形式体现，皆以其外在的物理状态或性质为证据资料，法院获知该证据资料时，皆采取以五官作用于该物直接感知之方式。无论其是否能被移转占有，也无论其是否能被当事人向法院提出，法院调查证据之方式均不会因此而改变，仅调查之场所不同而已（一为在物之现场，一为在法庭）。准此而言，笔者认为，我国现行《民事诉讼法》将对物之证据调查区分为物证与勘验两种不同的证据方法予以规范，不仅不具有立法技术上的意义反而徒增繁杂，易滋弊病。因此，笔者认为，我们应当借鉴大陆法系民事诉讼法通例，将勘验作为真正的独立证据调查方式予以规范，将勘验对象扩大适用于所有的物证。如此一来，物证便仅仅为勘验标的物，勘验笔录亦仅为勘验结果的固定与保存方式而不再具有独立证据类型的意义了。

（二）将视听资料作为法定证据类型有违法定证据之确立准则

在我国，早于1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第55条即将视听资料作为独立的证据类型予以规范，该项规范内容为现行民诉法所承袭。从世界范围看，将视听资料作为独立的法定证据类型予以规范似为我国《民事诉讼法》之创举，有学者甚至认为，相比于德国、日本及我国台湾地区民事诉讼规定就电子或磁记忆媒体未设特别规范之立法，我国现行《民事诉讼法》第63条明定视听资料作为证据方法之一，应属较先进之立法。^[13]诚然，随着科学技术的进步，人类逐步迈向高度资讯化的社会。其结果是，磁带、光碟、电子记忆媒体等资讯媒介亦常以证据方法的形式在诉讼上出现。此新种证据（讲学上称之）也即我国《民事诉讼法》上的视听资料，^[14]就其具有传达一定的思想之机能而言，具备文书之要素，然就其欠缺可阅览性而言，又与文书不相符合，因法官不能依视觉直接认识其所载之内容，须借助科技设备才能认识其内容。(www.xing528.com)

因此，从形式上或技术层面看，视听资料确实不同于传统的勘验标的物或书证。然而，这并不能成为视听资料可以作为独立的法定证据类型之理由，因为如前所述，法定证据确立之准则在于，每种证据方法在证据调查方式上皆有区别于其他的证据方法之特质，譬如，法官调查书证采取阅览之方式，勘验采取依五官作用直接感知之方式，法官调查证人采取讯问之方式。而关于视听资料之证据调查显然并不能独立于书证或物证之证据调查。这也是大陆法系国家或地区审判实践中尽管有视听资料或新种证据之运用，其民事诉讼法却均未将之确立为独立的法定证据类型的根本缘由所在。

譬如，在德国，学者一般认为，新种证据具有容易改变之特质，而不能一般性地适用于关于书证证明力之规范，故应依勘验程序进行调查。2002年修正后的德国《民事诉讼法》第372条第1款更是明定电子证据乃为勘验之标的物。^[15]

在日本及我国台湾地区，关于新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为，新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态，故其属于保存、传达思想之文书，可依书证程序进行调查。勘验说重视新种证据之媒介性质，认为其记载内容若不借助于科技设备列印则不能阅读，故并非文书，而应依勘验程序进行调查。新书证说认为，新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书，故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书，对生成文书，应依书证程序进行调查。新勘验说认为，新种证据因不能阅读，应否定其文书性，其本身之证据调查应依勘验程序为之，但列印出来之文书，其本身为独立文书，应依书证程序进行调查。^[16]日本《民事诉讼法》第231条、我国台湾地区“民事诉讼法”第363条明定新种证据准用书证之规范。对其适用，在解释上乃以“新书证说”为多数说。

综上所述，我国《民事诉讼法》将视听资料确立为独立的证据类型因有悖于法定证据之确立准则而显然欠缺正当性。事实上，即使现行民诉法未将视听资料确立为独立的证据类型亦不妨碍当事人及法官对其利用，域外法的实践即是很好的证明。