德国民事诉讼中不明陈述的规制研究

（一）德国《民事诉讼法》的规定

在德国，早在1877年《民事诉讼法》（CPO）制定之前，其各州的审判实务中即强调不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实不能轻易地作不知的陈述。不过，德国各州关于允许不负证明责任的当事人作不知的陈述的要件并不统一，大体上存在三种做法：第一，不负证明责任的当事人能否作不知的陈述，全委诸法官的自由裁量；第二，将事实区分为不负证明责任的事人自己能感知的事实与不能感知的事实，对于前者，不允许其作不知的陈述，只有后者才允许其作不知的陈述；第三，以“期待可能性的有无”作为是否允许不负证明责任的当事人进行不知的陈述之标准。具体来说，某一事实虽未为不负证明责任的当事人所感知，但只要能期待其作具体的陈述，即不允许其进行不知的陈述。相反，某一事件虽乃不负证明责任的当事人自己所为，但如果不能期待其进行具体的陈述时，则仍允许其作不知的陈述。^[110]

1877.，德国制订了统一施行于各州的《民事诉讼法》（CPO），该法第129条第3款对不知的陈述之要件作了明确的规定，即不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实，只有在该事实既非自己的行为也非自己感知或认识的对象时才被允许作不知的陈述。德国立法者认为，CPO第129条第3款乃是作为“当事人必须进行具体的陈述”这一原则的例外予以规定的，以排除不负证明责任务的当事人进行不知的陈述为目的。也即不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实在能够作具体的陈述时，即不允许其为不知的陈述，事实主张既非不负证明责任的当事人自己的行为也非自己感知或认识的对象乃是允许其作不知的陈述之典型样态。^[111]CPO制定后，虽历经数次修改，但其第129条第3款的内容却一直无任何变更而被德国现行《民事诉讼法》（ZPO）第138条第4款完全承袭。因此，仅从德国现行《民事诉讼法》第138条第4款的语义上作考察，不难得出这样的结论：在德国的民事诉讼中，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实作不知的陈述原则上是不被允许的。^[112]只有同时满足了以下两个要件，不负证明责任的当事人才能作不知的陈述：第一，该事实不属于其自己的行为（也即乃他人的行为）；第二，其对该事实的发生并不知晓。例如，原告K请求被告B损害赔偿，理由是B的被继承人E因交通肇事而致K受伤。在诉讼中，K若主张交通事故乃是E造成的，B可以针对此事实作不知的陈述，因为交通肇事既非B所为，事故经过也未为B所见。因而B对此作不知的陈述是合法的。不过，在诉讼中，若K主张E所驾驶的事故车挡泥板已被撞坏，则B对此不能作不知的陈述，因为B知道这辆事故车。^[113]又如，原告K以其对A物享有所有权为由诉请被告B交付A物。在诉讼中，K主张其乃是从D处取得A物的所有权的，对此B可以作不知的陈述。但诉讼中，若K主张其乃是从B处取得A物的所有权的，则B对此不能作不知的陈述，因为此事乃B自己所为。^[114]

若将德国《民事诉讼法》第138条第4款置于该条整个框架内进行体系解释，则可以进一步得出这样的结论：在德国的民事诉讼中，不负证明责任的当事人所作的不知的陈述若被法院认定为合法，则视为其有效地争执了对方当事人所主张的事实从而免除了附理由的否认义务；相反，不负证明责任的当事人所作的不知的陈述若被法院认定为不合法，则视为其没有对对方当事人所主张的事实进行具体化争执。根据德国《民事诉讼法》第138条第3款的规定，将产生拟制自认该事实的法律效果。^[115]这是因为，在德国的民事诉讼中，依其《民事诉讼法》第138条第2款的规定，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实负有具体陈述的义务。因而，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实予以否认，必须积极地陈述理由而不能仅作单纯的否认。如在侵权损害赔偿诉讼中，原告主张被告乃加害人，被告若对此予以否认，仅仅陈述其不是加害人是不够的（此乃单纯的否认），还需要进一步陈述其不是加害人的理由，如侵权行为发生时其不在现场等。在德国的民事诉讼中，被告若未进行附理由的否认，则并不产生否认的效力，其结果是，原告所主张的事实将视为未被争执而成立拟制自认。德国联邦法院在其所作的判例中也屡屡强调，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实予以否认时必须附有理由。^[116]由此也可以看出，在德国的民事诉讼中，法院在判断是否允许不负证明责任的当事人进行附理由的否认之前，必须先行确定是否允许该当事人作不知的陈述。只有不知的陈述被法院确定为不合法后，附理由的否认才会成为问题被进一步判断。事实上，不知的陈述与附理由的否认乃是从不同的层面规制不负证明责任的当事人之陈述行为的。前者乃是以不负证明责任的当事人自己的行为或感知的事实以外的事实为评价对象，后者乃是以不负证明责任的当事人自己的行为或感知的事实为评价对象，并且该事实对于负证明责任的当事人而言往往存在立证上的困难（借助于附理由的否认能够限缩争点从而减轻其立证困难）。当然，如前所述，不负证明责任的当事人所作的不知的陈述若被法院认定为合法，其将被视为否认的特别形态而具有与附理由的否认相同的效果。

（二）德国联邦法院判例的立场

在德国的民事审判实务中，其《民事诉讼法》第138条第4款从未被作为不负证明责任的当事人进行不知的陈述的合法要件规范予以适用。德国联邦法院在其所作的一系列关于不知的陈述之判例中一以贯之地强调，德国《民事诉讼法》第138条第4款的规定作为不负证明责任的当事人能否进行不知的陈述的判断基准仅仅具有形式上的意义。待证事实即便为不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象，其若能向法院合理地释明确实不记得此事时，仍可被允许作不知的陈述；相反，待证事实即便不属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象，其也不能当然地可以作不知的陈述。对不负证明责任的当事人来讲，其只有在履行了一定的情报收集义务或调查义务（Informationspfllicht）并且仍未获得关于待证事实的情报时，才被允许作不知的陈述。^[117]下面从待证事实是否为属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象这一视角对德国判例关于规制不知的陈之立场作进一步的阐述。

1.待证事实属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象

对于这种类型的案件，德国联邦法院阐明了这样的立场：不负证明责任的当事人对于属于自己的行为或认识对象的事实并非当然地不能进行不知的陈述。只要其能够向法院合理地释明，根据生活经验，其确实已无任何关于此事的记忆，如此事发生太过久远等，则仍可以允许作不知的陈述。不过，对于不负证明责任的当事人来讲，其在作不知的陈述之前，还须履行相应的诸如查阅相关文件、音像资料以便获知与待证事实相关的内容之义务。若依此仍然未果，则其需要进一步向法院陈述没有获取相关情报的原因。只有满足了上述全部要件，不负证明责任的当事人才能对属于自己的行为或认识对象的事实为不知的陈述。^[118]德国联邦法院于1994年10月10日及2001年4月19日所作的两则判例对上述立场作了较好的诠释。

（1）1994年10月10日判决之事案^[119]

原告诉请被告银行赔偿损失，理由是，由于被告提供了错误的数据而使得原告在投资一家封闭式不动产基金后遭受了损失。在诉讼中，原告主张，如果被告在基金发行的说明书中对相关数据作了妥适的说明，其将不会投资该基金。被告对于原告主张的“说明书未记载附随的报酬，对包含支付租金在内的建筑成本也作了不正确的说明，并且关于投资回报的说明乃是基于无法实现的盈利作出的”这一事实作了不知的陈述。州地方法院及高等法院均驳回了原告的诉讼请求。原告提出上告，联邦法院判决撤销原判决，发回重审。在上告审中，联邦法院认为，依据德国《民事诉讼法》第138条第4款的规定，原则上禁止不负证明责任的当事人就属于自己的行为与认识对象的事实作不知的陈述。如果不负证明责任的当事人根据生活经验能够释明系争事实经过确实已经不记得，则例外地允许不负证明责任的当事人对之作不知的陈述。但如果该事实在不负证明责任的当事人自己的事业领域（Unternehmungsbereich）内并且存在获知的可能，仍不允许其以不知的陈述表示争执。在本件诉讼中，被告援引《商法典》第44条第4款以相关文书的保管期间已经过为由对原告主张的事实作了不知的陈述，这显然是不够的。因为被告并没有确切地说明由于保管期限届满已经销毁了相关文书，所以其作不知的陈述并不能获得支持。作为德国的一家大银行，被告本应详细地陈述在保管期限满后的大约什么时候以及什么条件下销毁了相关资料。如果考虑到被告参与了建筑计划的分红及被告建筑部门的多个负责人直接参与了该建筑计划，则有充分的理由认为，被告已经处分了全部的关联文书是极不正常的。此种情形下，被告至少应陈述其以什么理由处分了关联文书。在本件诉讼中，该封闭式不动产基金于1984年才开始清算并且在1981年到1990年间，被告一直与另外一个投资者进行诉讼。基于此，应当认为被告几乎没有处分相关文书的可能。联邦法院最后指出，虽然不能将直接参与投资模型制作的已离职的被告原董事会成员S与已经死亡的员工G的认识都归入被告自己的认识或者与被告自己的认识同视，但是被告也不能仅仅由于这两个人的不在而免除进行具体陈述的义务。根据被告的陈述，包括前述两人在内的被告的多个部门的员工都参与了该投资模型的制作从而了解当时的事实经过。因此，应认为，原告主张的事实仍在被告自己的事业领域范围，被告只有在进一步收集情报并且在调查未果的情况下才允许进行不知的陈述。

（2）联邦法院2001年4月19日判决之事案^[120]

原告是某一图形商标的持有者，该商标于1989年8月14日注册。不久，原告与同属某广告协会的其他部分成员共同创办了合伙企业。1990年，合伙企业吸收被告入伙。1995年2月17日，合伙人共同决定解散这家合伙企业。之后，原告与除被告外的其他合伙人签订了商标许可协议。被告于1995年6月将原告持有的商标用于其商业活动。原告主张被告侵犯了其商标权，诉请被告停止侵权行为并赔偿损失。地方法院支持了原告的诉讼请求，被告不服提起控诉，州高等法院驳回了原告的诉讼请求。原告向联邦法院提起上告，联邦法院判决撤销二审法院判决，发回重审。在诉讼中，为反驳原告的诉讼请求，被告主张，原告在1989年申请商标注册时与广告协会的成员达成了一项内容为原告仅基于信托为该广告协会持有商标的协议。根据该协议，包括被告在内的合伙企业的全体成员自合伙企业成立时起都有权使用该商标。原告对此作了不知的陈述。二审法院认为，原告所作的不知的陈述是不合法的，因为原告参与了被告所主张的事件。在上告审中，联邦法院认为，二审法院关于原告所作的不知的陈述的评价是错误的。联邦法院认为，根据德国《民事诉讼法》第138条第4款的规定，某一待证事实，只有在它既非不负证明责任的当事人自己的行为，又不属于其认识的对象时，才允许其对此作不知的陈述。待证事实若为不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象时，其是否能够不知的陈述原则上取决于该事实发生的时间点。如果该事件发生久远，并且不负证明责任的当事人能合理地释明其一时想不起来，则其作不知的陈述仍是合法的。当然，对于类似这样的事实主张，不负证明责任的当事人并不能当然地可以进行不知的陈述，其必须在进一步履行调查相关情报的义务并且未果后始可为之。在本件诉讼中，原告有义务向前负责人调查1989—1990年间双方当事人是否确实订有关于商标使用的信托协议。二审法院在未确认原告是否履行了调查义务的情形下即遂然认为原告作不知的陈述是不合法的，这显然是不正确的。

从上述两则判例中我们不难看出，在德国联邦法院看来，待证事实若属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象，其仅以不记得此事为由进行不知的陈述显然是不够的。不负证明责任的当事人尚须进一步向法院释明其不能进行具体的陈述的理由。该理由通常是，其已在可能的范围内对相关的情报进行了调查，但调查未果。质言之，对不负证明责任的当事人来讲，其虽可对于属于自己的行为或认识对象的事实进行不知的陈述，但条件相当严格。不负证明责任的当事人只有在已尽情报搜集的调查义务并且向法院释明了调查结果的真实性后才能对该事实作不知的陈述。相反，不负证明责任的当事人若未尽调查义务或虽已尽调查义务但未能向法院合理地释明调查结果的真实性即遽然进行不知的陈述，将被认为是不合法的不知的陈述。(www.xing528.com)

2.待证事实不属于不负证明责任的当事人的行为或认识的对象

对于此类案件，德国联邦法院阐明了这样的立场：不负证明责任的当事人对于不负证明责任的当事人的行为或认识的对象也即属于第三人的行为或认识对象的事实主张原则上可以作不知的陈述，但是以下两种场合则不允许当然地进行不知的陈述。其一，对方当事人所主张的事实处在自己的事业领域（Unternehmungsbereich）或认识领域（Wahrnehmungsbereich）内；其二，对方当事人所主张的事实乃在自己领导、监督或负责之下工作的人所为。在前述两种情形下，不负证明责任的当事人只有在履行调查义务不具有期待可能性或虽已履行了调查义务但仍不能获取相关情报的情形下，方允许作不知的陈述。^[121]德国联邦法院于不同时期所作的下述两则判例较好地阐释了该原则。

（1）1987年7月9日判决之事案^[122]

原告是一家金融机构，对案外人W公司融资155万马克。被告为W公司的姊妹公司。1983年5月11日被告作了一份以与W公司共同对融资公司负清偿责任为内容的确认函交给原告。1983年12月12日，W公司开始破产程序。此际，原告向被告提示了此确认函，请求被告进行交互计算的清算。在本件诉讼中，原告请求被告支付其从W公司的定期存款中受一部清偿的余额。在诉讼中，原告主张W公司的定期存款不足，W公司还负有其他保证债务。被告认为其不知道W公司还负有其他保证债务。地方法院驳回了原告的诉讼请求。在控诉审中，州高等法院认为，被告对作为自己姊妹公司的W公司是否负有其他保证债务这一事实负有调查义务，故不能对此作不知的陈述，遂判决部分支持原告的诉讼请求。原告不服二审法院的判决，上告于联邦法院。联邦法院认为，原审法院根据德国《民事诉讼法》第138条第4款所作的关于不允许被告作不知的陈述之判断是不正确的。因为根据联邦法院一向之见解，不负证明责任的当事人只有对在自己的事业领域（Unternehmugsbereich）内的相关情报存在调查的可能时，才能认为其作不知的陈述是不合法的。在本件诉讼中，由于W公司已经开始破产程序，并且其前业务执行人已于1983年12月辞职，故不能要求被告对其姊妹公司W公司进行调查以获取相关情报，从而被告对于W公司负有其他保证债务这一事实主是可以作不知的陈述的。

（2）1998年10月7日判决之事案^[123]

原告是一家生产建筑构件的企业，被告是一家经营各种建筑构件的公司。原告诉请被告支付货款95211马克。在诉讼中，原告主张，1994年2月9日，被告负责采购业务的C致函原告，要求订购一批建筑构件，交货地点为与被告有固定商业往来的D公司。原告委托一家运输公司于1994年12月16日将货发至D公司，并于12月20日交给D公司一张未签名的关于原告订购该批建筑材料的发票。被告经原告两次催促均未付货款。被告对于原告主张的建筑构件已于12月16日运送至D公司这一事实作了不知的陈述。州地方法院驳回了原告的诉讼请求，原告向州高等法院提起控诉。州高等法院判决支持原告的诉讼请求。在控诉审中，州高等法院认为，被告对于原告主张的已于1994年12月16日交付货物的事实作不知的陈述是不合法的。尽管根据德国《民事诉讼法》第138条第4款的规定，不负证明责任的当事人原则上可以对任何不属于自己认识对象的事实作不知的陈述，但依据诉讼促进义务及由此而衍生出来的信息告知义务，其在为不知的陈述之前至少应该尝试从其辅助人处探询相关信息。在本件诉讼中，虽然D公司并未听命于被告的指挥，但是根据双方当事人的陈述，D公司显然应当履行原被告买卖合同中的接收货物这一随附义务。况且，原告已向D公司出具了发票。因而，被告至少应尽可能地向D公司探知原告是否已于1994年12月16日完成了交付。被告不服控诉法院所作的判决，提起上告。在上告审中，联邦法院认为，州高等法院关于本件诉讼中是否允许不负证明责任的当事人作不知的陈述之判断是不正确的，被告对于原告主张的其已于1994年12月16日完成交付的事实可以作不知的陈述。联邦法院进一步认为，根据此前一贯的见解，不负证明责任的当事人在作不知的陈述之前尚须在一定范围内履行调查义务。在本件诉讼中，原告所主张的建筑构件已发送至D公司之事实既非被告自己的行为也非其认识的对象，加之D公司既未听命于被告的指挥，也未在被告的领导、监督或负责之下运行，故被告对D公司并不负收集情报的调查义务，D公司与被告仅仅为商业伙伴的关系尚不足以使被告产生调查义务。因此，在本件诉讼中，被告对原告所主张的事实作不知的陈述是合法的。

从上述两则判例中，我们可以看出，在德国的审判实务中，联邦法院向来强调，不负证明责任的当事人对于不属自己的行为或认识对象（即第三人的行为或认识对象）的事实并不能当然地可以进行不知的陈述。其能否作不知的陈述从根本上取决于其针对对方当事人主张的事实是否已履行了相应的调查义务。而判断调查义务是否存在的基准是：该第三人的行为是否处在不负证明责任的当事人的认识领域或事业领域或者是否乃在当事人的指挥、监督和负责之下的人员所为。如在前述判例（2）中，联邦法院即认为，不负证明责任的当事人与第三人存在商业伙伴关系并不能构成当事人可以对其收集情报尽调查义务的理由。当然，在调查义务的识别上，德国联邦法院考虑的并不是或并不仅仅是不负证明责任的当事人与第三人之间是否存在一定的法律关系，而是或更多的是不负证明责任的当事人从第三人处获得情报可能性之有无。如在上述判例（1）中，德国联邦法院即认为由于第三人已经破产，对其进行调查以收集情报存在事实上的困难，故不能苛求不负证明责任的当事人尽调查义务。

3.小结

从上述几则判例中，我们可以得出这样的认识，在德国的民事审判实务中，不负证明责任的当事人并非绝对地不允许对于属于自己的行为或认识对象的事实作不知的陈述。不负证明责任的当事人如果已向法院合理地释明了其已不记得此事，并且在可期待的范围内尽了情报收集义务或调查义务，仍然是允许其进行不知的陈述的。与此相反，待证事实即便不属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识的对象，其也并非当然可以作不知的陈述。不负证明责任的当事人在进行不知的陈述之前尚须向第三人履行一定程度的调查义务并向法院报告调查结果。只有在不负调查义务或虽负调查义务但调查无果的情况下，不负证明责任的当事人才能对于对方当事人所主张的事实作不知的陈述。根据德国联邦法院一贯的见解，第三人的行为只要处在不负证明责任的当事人的认识领域或事业领域内或者乃是在受其指挥、监督或负责之下的人所为即可认为不负证明责任的当事人履行调查义务具有期待可能性。

（三）德国学说的见解

根据前面的论述可知，若仅以德国《民事诉讼法》第138条第4款的文义为解释依据，可以得出这样的结论：在德国的民事诉讼中，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的不属自己的行为或认识对象的事实毫无例外地可以作不知的陈述；相反，不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的属于自己的行为或认识对象的事实则绝对禁止作不知的陈述。但德国学者普遍认为，不应拘泥于德国《民事诉讼法》第138条第4款的文义而应从该款的立法目的去探知不知的陈述的合法性要件。如德国学者Brehm认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款所规定的“事实主张非自己的行为或认识的对象”这一情形乃不负证明责任的当事人不能详细地陈述对方当事人所主张的事实关系的典型状态。在上述场合，通常是不能要求不负证明责任的当事人进行具体的陈述的。所以，该款的目的在于保护不能就待证事实进行附理由的否认的不负证明责任的当事人。与此相反的见解则认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款的目的并不是为了保护不能就待证事实进行附理由的否认的不负证明责任的当事人，毋宁认为乃是为了禁止不负证明责任的当事人轻易地作不知的陈述。如德国学者Peters认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款的立法目的在于，防止不负证明责任的当事人在根据经验法则拥有关于待证事实的情报的情形下，规避真实地解明事案之义务。德国学者Lange也认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款的目的在于，禁止不负证明责任的当事人就自己认知的事实，轻易地援引不知的陈述而免于作具体的陈述。^[124]德国学者Hackenberg甚至认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款完全承袭CPO第129条第3款的内容从一开始即存在巨大的立法漏洞，表现为，规定不负证明责任的当事人仅可对于非自己的行为或认识对象的事实作不知的陈述在根本上就未考虑到这样的情形存在，即对方当事人所主张的事实虽属于不负证明责任的当事人自己所为或认识的对象，其却不能对之进行具体的陈述。如对于发生久远的事，不负证明责任的当事人因遗忘而只能作不知的陈述。但根据德国《民事诉讼法》第138条第4款，在前述情形下，不负证明责任的当事人仍负有具体陈述的义务而不能作不知的陈述，这显然失之过苛。^[125]德国学者Morhard也认为，德国《民事诉讼法》第138条第4款仅为推定不负证明责任的当事人进行不知的陈述具有期待可能性的规范，因而待证事实即便不属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识对象，若能够期待其对此进行具体的陈述时，则其为不知的陈述同样是不合法的。^[126]

综上所述，德国的学说尽管在其《民事诉讼法》第138条第4款的目的的具体阐释上存在些许差异，但无论哪一种见解均认为，对于不负证明责任的当事人来讲，如果其能够被期待对于对方当事人所主张的事实进行具体的陈述，即不允许其作不知的陈述。因此，是否允许不负证明责任的当事人作不知的陈述应以期待可能性的有无作为判断基准。德国《民事诉讼法》第138条第4款所规定的“事实主张非自己的行为或认识对象”并不能作为不负证明责任的当事人进行不知的陈述的合法要件，而仅能作为受诉法院判断不负证明责任的当事人进行不知的陈述是否具有期待可能性的参考依据。申言之，根据德国学说，在民事诉讼中，某项待证事实虽然不属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识对象，但如果能够期待其对此进行具体的陈述时，则不允许其作不知的陈述。相反，待证事实即便属于不负证明责任的当事人自己的行为或认识对象，但如果不能期待其对此进行具体的陈述时，则仍可允许其作不知的陈述。由此我们可以进一步看出，在如何规制不负证明责任的当事人进行不知的陈述这个问题上，德国学说所持的见解与德国联邦法院的立场相同，均强调是否允许不负证明责任的当事人对对方当事人所主张的事实作不知的陈述并不取决于该事实是否属于其自己的行为或认识的对象，而是取决于不负证明责任的当事人对该事实作具体的陈述是否具有期待可能性。也正因为如此，无论是德国联邦法院还是德国学说均进一步和强调，不负证明责任的当事人在作不知的陈述之前，必须履行相应的调查义务以收集相关情报。