如上所述,无论是在德国还是在日本,其判例与学说都肯认不负证明责任的当事人负有附理由的否认之义务。不过,由于在附理由的否认义务之确立依据上存在不同的见解从而导致,在德、日两国的民事诉讼中,不负证明责任的当事人履行附理由的否认义务之条件或者说不负证明责任的当事人所负的附理由的否认义务的适用范围并不相同。
(一)德国民事诉讼中附理由的否认义务之范围
在德国的民事诉讼中,若仅以其《民事诉讼法》第138条第2款为依据,则可认为,不负证明责任的当事人在任何情况下皆负有对于对方当事人所主张的事实进行附理由的否认的义务。但依据前文的论述已知,在德国的裁判实务中,该项规范仅仅在形式上予以适用。德国联邦法院在其所作的关于附理由的否认义务之判例中一以贯之地强调,不负证明责任的当事人并非绝对地须对于对方当事人所主张的事实进行附理由的否认。对于不负证明责任的当事人来讲,其是否负有附理由的否认义务应由法官于个案作个别的判断。基于此项原则,德国联邦法院就不负证明责任的当事人履行附理由的否认的义务之条件阐发了这样的见解:
第一,不负证明责任的当事人履行附理由的否认义务原则上须以对方当事人已经对应由其负证明责任的事实作了具体的陈述为前提。负证明责任的当事人所为之事实主张若未臻具体化也即仅为抽象的事实主张,则不负证明责任的当事人对之进行单纯的否认即为已足而无须进行附理由的否认。[103]
第二,在情报偏在性的案件中,负证明责任的当事人往往处于事情经过以外,不能详细地了解事实关系。相反,负证明责任的当事人往往容易解明事案并且这对其也是可以期待的。在此种情形下,负证明责任的当事人所为之事实主张即便未达具体化之要求,不负证明责任的当事人对该事实主张进行附理由的否认之义务也存在。[104]德国联邦法院于1960年1月20日针对一起不正当竞争事件所作的判决较好地诠释了在负证明责任的当事人仅能抽象的为事实主张的情形下,对方当事人也负有附理由的否认的义务这一原理。原告与被告共同任职于一家专门从事法律事件取材活动的公司,工作的内容是:向报纸、杂志提供所收集到的判例或关于法律问题的简短评释。被告在开展业务的过程中,屡屡散发广告声称其进行取材活动有固定的、超过百名的联邦法院、地区法院及州等高等法院的法官的协助。为此,原告认为,被告存在不正当竞争行为,以其违反《不正当竞止防止法》第3条为由,要求其停止散发广告。在诉讼中,原告并未具体地陈述协助被告进行取材活动的法官是谁,其又是如何得到法官协助的。控诉审法院认为,被告对于原告所为的事实主张应作出充分的回应,并且应陈述有关协助的特定事实经过。但被告没有根据控诉法院的要求进行陈述。控诉审法院遂援用表见证明法理认为,原告对于其所主张的事实应负之证明责任已经完成。被告以控诉审法院错误地适用表见证明法理为由提起上告。联邦最高法院驳回上告,并作出如下判示:通常情形下,在原告若仅抽象地主张应由其负证明责任的事实时,被告对之进行附理由的否认或进行具体的争执的义务并不存在,其也不能从德国《民事诉讼法》第138条第1款所确立的当事人负有真实地、完全地陈述事实之义务中引申出来。真实地、完全地陈述义务只不过要求当事人于陈述之际应诚实为之而不能仅选择对其有利的事实进行陈述,对于其不利的事实保持沉默。但是,如果原告处于事情经过以外,欠缺相关的知识而不能为具体的事实主张;相反,被告却拥有与事实经过相关的知识,并且其能够详细地陈述事实经过的内容,则被告的具体陈述义务也即附理由的否认义务就不能被免除,只要这对其是具有可期待性的。[105](www.xing528.com)
第三,不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实欠缺认识,并且不能获取关于该事实主张的情报因而不能作具体的争执。如此场合,不负证明责任的当事人可以对对方当事人所主张的事实为单纯的否认。[106]
从德国联邦法院的上述见解中,我们可以总结出这样的认识,在德国,不负证明责任的当事人原则上负有对于对方当事人所主张的事实进行附理由的否认的义务,只要对方当事人对其事实主张作了具体的陈述。在情报偏在性的事件中,不能期待负证明责任的当事人对其事实主张作具体的陈述,相反,不负证明责任的当事人却能期待对该事实主张进行详细的陈述时,则不负证明责任的当事人仍负有附理由的否认义务。只有在不负证明责任的当事人没有也不能被期待获取有关事实主张的情报之情形下,其附理由的否认义务始予以免除而被允许作单纯的否认。
(二)日本民事诉讼中附理由的否认义务之范围
从上文的分析可知,在日本,无论是其学说还是裁判实务,传统上均认为不负证明责任的当事人不负有附理由的否认义务。故与德国联邦法院关于不负证明责任当事人之附理由否认义务著有较丰富的判例不同的是,在日本的裁判实务中,绝少见到与附理由的否认相关之判例。日本最高法院直至1992年针对“伊方原子能发电所诉讼”所作的判例中才首次肯认不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实负有附理由的否认义务。在该件诉讼中,日本最高法院之所以认为不负证明责任的当事人对于对方当事人所主张的事实负有附理由的否认义务,乃是基于此案中,负证明责任的当事人由于不拥有关于事实主张的必要的资料因而不能为具体的陈述,相反,不负证明责任的当事人却拥有关于事实主张的必要情报因而能较为容易地陈明案情之考虑。从这则判例中,我们不难得出这样的论断,在日本的民事诉讼中,不负证明责任的当事人所负之附理由的否认义务并非一般性的存在,而是仅仅存在于情报偏在性的事件中。一如日本最高法院的判例,日本的学说也是以情报偏在性事件为立论背景阐释附理由的否认义务的。在日本的学说中,无论是以春日伟之郎为代表所倡导的“有限的事件解明义务说”还是松本博之所倡导的“具体的陈述义务说”均主张,不负证明责任的当事人所负之附理由的否认义务仅存在于负证明责任的当事人由于欠缺相关情报因而不能被期待对所为的事实主张进行具体的陈述之场合。因此可以认为,在日本的民事诉讼中,不负证明责任的当事人所负之附理由否认义务仅于情报偏在性的事件中存在,与德国民事诉讼中,负证明责任的当事人所负之附理由的否认义务于一般的民事案件中也存在迥然不同。尽管如此,我们也应同时看到,日本新民诉规则第79条第3款已经从诉讼规则层面肯认,在日本的民事诉讼中,不负证明责任的当事人所负之附理由否认义务不仅存在于情报偏在性的事件中,也一般性的存在于其他的民事案件中。尽管该项规则在日本的裁判实务中向被解释为仅为训示规定,故当事人即便不遵守此项规则也不会遭受特别的制裁。但近来越来越多的日本学者认为,日本新《民事诉讼规则》第79条第3款所具有的充实案件的审理,促进争点的形成之意义应重新予以审视。至少应承认,在可期待的范围内不负证明责任的当事人负有附理由的否认义务。[107]
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