民事诉讼中主张具体化的要求及相关考虑

在德国、日本的民事诉讼中，当事人的主张只有达到具体化的要求才能认为当事人完成了主张责任，已如上述。不过，主张责任在双方当事人之间的分配并不与当事人的主张能力完全一致。在负主张责任的当事人由于客观方面的原因不能被期待为具体化主张的情形下，若仍恪守前述法理，要求当事人所为的主张必须达到具体化的要求，否则即认为未尽主张责任而使其遭受败诉的不利益显然缺乏正当性。事实上，无论是在德国还是在日本的裁判实务中，负主张责任的当事人对于主张的具体化具有不可归责性时，乃是允许当事人抽象地进行事实主张或提示证明主题，从而大大缓和了主张的具体化要求。^[62]

在德国，早在帝国法院时期，判例就强调主张的具体化究竟应达到何种要求不应忽视特定案件中的事实状态。尽管德国帝国法院不允许当事人借助于证据调查获得对自己有利的事实材料，但其亦认为，像负证明责任的当事人不能充分地了解事件经过，相反对方当事人却能容易地把握事相之情报的事件，不应过分要求当事人主张的具体化。^[63]德国帝国法院关于主张具体化的此种阐说为战后的联邦法院所承袭并发展。德国联邦法院一贯坚持将能满足法院的重要性审查作为当事人主张具体化的基准，从而在一定意义上讲，其对主张的具体化已持宽松的解释立场。不惟如此，德国联邦法院仍屡屡在判例中强调当事人履行主张的具体化义务不能超过其所期待的认识之可能性，应充分考虑作为主张对象的事实是否在当事人的认识领域内而确定主张具体化的程度。^[64]从德国联邦法院的判例来看，以下两类事件或两种场合，当事人抽象地进行事实主张并以之作为证明主题申请法院进行证据调查是被允许的，并不构成不合法的摸索证明。

第一，如果诉讼中的一方当事人，无论其为原告还是被告，由于欠缺只有专业人士才具备的知识从而不能提供细节性事实，只能在争讼程序中抽象地陈述假定的事实并申请法院进行证据调查，不构成不合法的摸索证明。^[65]德国联邦法院于2007年所作的一项判决较好地诠释了这一点。原告认为其建筑物由于被告的河道建筑工程的施工而受到损害要求被告赔偿。在诉讼中，原告在提交了两份私鉴定意见书的基础上主张，由于被告在河道建筑工程施工时未在必要的范围内安装紧固螺丝造成河道的排流效应从而导致原告的建筑物受损。自河道建筑工程开工以来，由于河道的排流效应，导致了地下水流向的改变并造成地下水水位下降约50cm。在河流泥土不具有承载能力的区域，地下水的下降将会引起沉降。又由于地基结构特别易受到水流的威胁，所以对被告来讲，建造一个紧密封闭的同时是动力啮口型的堤坝防护系统就十分有必要。被告至少也应安装紧固螺钉来预防地面沉降。被告没有作这样的处理，从而导致原告的建筑物受损。原告在随后的诉讼阶段，以此为证明主题向法院提出证据调查申请，要求法院对地下水水位进行季节性测量，以确定地下水位的波动情况。德国地区法院与州法院均认为原告的主张仅仅为抽象的、缺乏根据的推测性陈述，以之为证明主题的证据调查申请属于不合法的摸索证明，不予准许。作为上告法院的联邦法院则认为，在原告对于建筑工程、土壤含水量同建筑物上已经发生的裂痕及地面沉降之间的地质学与物理学联系缺乏更为详尽的了解，并且没有专业人士协助的情况下，不应当期待其作符合具体化要求的事实陈述，州法院所作的认为原告的证据调查申请属于不合法的摸索证明之判断是不妥当的。^[66]

第二，如果诉讼中一方当事人无法详尽知晓事实的经过从而难以进行充分的、具体的陈述，则其可以仅抽象地主张假定的事实。以之作为证明主题向法院申请证据调查并不属于摸索的证明。^[67]德国联邦法院于2002年针对一起企业法人内部事件所作的一项判决较好地诠释了这一立场。原告为证明辅助参加人故意不履行职务行为（合谋进行诈骗），主张辅助参加人熟知作为被告的S·L有限责任公司的体制，尤其是知道这家有限责任公司既不想也无法遵从《货物运输法》的要求将正确的地址告知其客户。为此，申请法院询问证人R，因为R在此之前早已将S·L有限责任公司的总体设想告知了辅助参加人。德国地区法院与州法院均认为该证据调查申请属于不合法的摸索证明，因为原告的主张未臻具体化。也即原告对于证人与辅助参加人具体商谈了什么内容，特别是当时这家有限责任公司的总体设想在细节上是什么样的，并未作实质性的陈述。此外，原告亦未明确说明为什么基于这个设想辅助参加人就会知道S·L有限责任公司只能给其客户提供一个假地址。德国联邦法院在上告审中认为，原告所主张的事实属于自己支配领域以外的事实，此种情形下，要求原告作详尽、确实的陈述显然是不可能的。对于原告而言，由于其无法认识到事实经过，其只能抽象地提出假定的事实。以之为证明主题申请法院传唤证人进行询问并不构成不合法的摸索证明。^[68]

与德国联邦法院的判例所持之见解基本相同，德国的学说一般也认为，当事人相对于作为证明对象的事实而言，若在物理上或社会上处于被隔绝的地位，从而欠缺关于事实经过的详细认识，不得已抽象地主张推测的事实应当被允许，以之为证明主题申请法院进行证据调查不属于不合法的摸索证明。^[69](www.xing528.com)

在日本，其最高法院虽未著有关于当事人被容许抽象地进行事实主张或提示证明主题的判例，但日本地方法院在若干文书提出命令的事件中已承认不持有情报的当事人可以抽象地表示证明主题。东京高等法院于昭和54年（1979年）10月18日就“航空自卫队战机坠落事件”所作的裁判与大阪高等法院于昭和53年（1978年）3月6日就“火力发电厂环境污染事件”所作的裁判为承认当事人抽象地表示证明主题也为适法的典型裁判例。在前一事件中，因航空自卫队战机坠落而死亡的飞行员之遗属以事故乃因战机整备不全引起为由，将国家作为被告提起损害赔偿诉讼。原告为证明上述事实，申请法院命令被告提出由防卫厅保管的航空事故调查委员会作成的航空事故调查报告书。被告以其涉及国家机密为由拒绝提出。法院最后以《民事诉讼法》第316条（日本新《民事诉讼法》第224条第1款）为依据，认定该文书所证明之事实也即航空自卫队战机坠落事故乃由战机整备不全引起的为真实并判决原告胜诉。^[70]日本学者针对此裁判分析认为，上述事件中，能证明事故原因之证据完全掌握在对方当事人手中，原告被隔绝于作为证明主题的事实关系之外，根本不知晓航空事故调查报告书的内容，此种情形下，仍要求其所为的主张必须特定化事实上是不可能的。为谋求当事人之间的实质公平，应当允许原告将不特定的“战机坠落乃由战机整备不全引起”之事实主张作为证明主题并借由法院的证据调查进一步使其所为的主张具体化。^[71]

在“火力发电厂大气环境污染事件”中，作为原告的火力发电厂附近周边的住民主张，由于被告过去长期排放污染物质致使其健康遭受损害，要求被告赔偿损失。为此申请法院命令被告提出其所持有的关于大气污染的测定记录。大阪高等法院在所作的裁定中认为，原告对被告过去因长期排放污染物质致使大气受污染的数值，在诉讼提起前予以收集事实上是不可能的，从而无法在表示具体的大气污染数值的情形下申请法院命令被告提出大气污染测定记录。若强要原告出示大气污染的具体数值，将招致其杜撰毫无根据的具体数值，这显然是没有意义的。故此种场合下，原告即便未就大气污染的具体数值这一立证事实予以具体的陈述，而仅仅抽象地提示证明主题并申请法院发布文书提出命令也不能认为不适法。只有作此解释，方符合公平原理。^[72]

日本的学说对日本地方法院关于许容当事人抽象地提示证明主题的裁判例皆持肯定之立场，认为通常情形下，也即对于发生于自己生活、法领域内的事实，固应要求当事人的主张具体化，但是如果事实发生于对方当事人或第三人的支配领域内，负主张责任的当事人居于与事实关系相隔离的地位，欠缺获得必要情报的手段。此种场合下，若仍要求当事人的主张须予以具体化于其是不可期待的，也是不妥当的，故应许容当事人仅抽象地主张提示证明主题。^[73]