民事诉讼运行的内在机理研究：主张具体化的界限及德国学说之见解

如上所述，在民事诉讼中，为充实法院的证据调查，维护对方当事人的防御利益及作为证据方法的第三人的正当利益，当事人的主张应予以具体化。不过，由于具体化乃程度问题，具体化要求程度过高或过低皆不妥当。具体化要求程度过高，将增加当事人主张、立证的困难，导致诉讼资料的泛滥与审理的烦杂与混乱，反而阻却主张具体化的目的之实现；而具体化要求程度过低，显然也不能达到主张具体化的目的。因而当事人的主张究竟应达到什么样的具体化才能认为是适格的主张或者说主张具体化的界限何在即为我们探讨主张的具体化不可回避的重要问题。

（一）德国的判例与学说关于主张具体化的界限之见解

1.德国判例之见解

德国联邦法院在其所作之判例中关于主张应达何种程度的具体化之阐释，大多是立足于批判下级法院即州高等法院过分要求主张具体化之立场进行的。德国的州高等法院通常以下述两点理由为依据认为原告的主张不适格，其一，原告的事实主张必须达到被告能对其作充分的相对应的防御程度的具体化；其二，原告若不开示关于契约成立之际的详细情节，被告将无法对其进行实质性的反驳，从而原告以此为证明主题申请法院进行证据调查即属于不适法的摸索证明。^[51]德国联邦法院则总是批评州高等法院课予了当事人过重的主张责任，认为原告并不负有为促进真实发现而尽可能详细地陈述使所提之诉有根据的事实之义务。^[52]在累积的判例中，德国联邦法院反复强调当事人的主张是否满足了具体化的要求应遵循以下立场予以判断：

第一，通常情形下，原告所主张的事实只须达到能满足法院对其作重要性审查的具体化即可，原告毋须陈述与法律效果的发生无关的细节性事实。易言之，原告所陈述的事实若与一定的法律规范相结合能够合理地推断其所主张的权利为自身享有，进而使得所提诉讼请求有适当的根据，即可认为其所为主张乃充分的（Schlüsig），从而也是重要的（Erheblich）。由于这样的事实主张作为证明主题能满足法院的重要性审查，故符合主张的具体化要求。如原告主张契约成立的事实，只须就当事人间达成合意的事实予以具体陈述即可，而契约订立的时间、场所等细节则并无陈述的必要，因为这些细节性的事实与契约成立的法律效果无关。^[53]

第二，原告对其所主张的事实只有在对方当事人也即被告对其予以否认，并且根据否认，已不能合理地推断主张的法律效果之情形下才有进一步具体陈述的必要。^[54]

第三，原告的主张，依照生活经验法则予以判断，具有多大程度的可信凭性（Plausibilität）原则上均与具体化的程度无关。因此，主张的具体化并不绝对地禁止原告作出推测性的陈述，只要事实主张不是凭空捏造、捕风捉影的或不着边际的，仍可认为其为妥当的陈述。^[55]

2.德国学说之见解

从德国的学说来看，关于主张具体化的程度或界限基本上存在两种见解。第一种见解认为，当事人必须陈述使主张具有可信凭性（Plausibilität）依据的事实（Auhaltspunkt），当事人仅主张能涵摄法律要件的事实尚属不足，另一种见解与德国联邦法院的判例的立场相同，认为当事人主张涵摄法律要件的事实也即能满足法院作重要性审查的事实即符合具体化的要求。

（1）当事人必须陈述使主张具有可信凭性的事实之见解

该说的提倡者以德国学者Stürner为代表，认为联邦法院的判例所确立的关于主张具体化的判断基准并不妥当。因为依此基准来判断当事人的主张是否适格，并不能达到排除当事人进行无合理根据的诉讼与法院进行无益的证据调查之目的。为防止诉讼追行权的滥用，避免法院无谓耗费解决其他民事纷争的时间与劳力，增加对方当事人及证人不必要的负担，应要求当事人所进行的诉讼是有合理根据的，而不是轻率的。而实现这一目的，除要求当事人的事实主张具有可信凭性外，别无他途。为此，当事人必须具体陈述使主张具有可信凭性的事实。Stürner认为，主张具体化的上述要求事实上可以从实定法上找到依据。德国《民事诉讼法》第331条所确立的缺席判决制度即为最重要的依据。其认为，根据该条的规定，在被告缺席法院的审理时，法院并不一定就能对被告作出缺席判决，仅在原告所提诉讼请求自身有理由时，法院始能针对被告作出缺席判决。而法院关于原告所提诉讼请求是否有理由的审查，除判断原告所陈述的事实是否具有可信凭性外，并无别的办法。在被告缺席的场合都要求原告的主张必须具有可信凭性，在被告出席庭审的场合，更应要求原告的主张须具有可信凭性；否则，将使得缺席的被告优遇于出席的被告而显违民事诉讼的内在机理。^[56]

尽管此说要求当事人的主张的具体化必须达到具体陈述使主张具有可信凭性的事实之程度，但从中也并不能提炼出一个明确的基准供法院判断当事人的主张是否适格。Stürner本人亦承认，关于主张的具体化，建立一个明确的基准是很困难的事，毋宁认为其应维系于具体案件而作个别判断。(www.xing528.com)

毋庸讳言，按照此说关于主张具体化的理解，当事人的事实主张即便已经很详细、特定，但若为欠缺依据的“胡说”“谎言”仍然不符合主张具体化的要求。

（2）当事人的主张能满足法院的重要性审查即为符合具体化要求的见解

该说所持之见解与德国联邦法院的判例相同，强调当事人只要具体陈述了能满足法院重要性审查的事实即为适格的主张。其提倡者以德国学者Brehm为代表。Brehm认为，主张的具体化应以使法院的重要性审查具有可能性为基准，超过此程度的具体化并无必要。这一要求可以从辩论主义的要义中推导出来。因为依据辩论主义，法院可以直接将当事人之间无争执的事实作为判决的基础（德国《民事诉讼法》第138条第3款、第288条），仅当事人间有争执的事实才需要借助于证据调查查明。据此，一方面，当事人的事实主张若不具体，例如，仅仅主张“诈欺”“过失”时，对方当事人将无从对其进行充分、积极的应答。另一方面，法院进行证据调查的目的在于查明当事人之间有争执的事实并判断特定法律要件是否能予以满足，故在证据调查之前，法院必须确定当事人间的争点何在。为此，当事人必须具体地陈述能推导法律效果存在的法律要件事实。而超出此范围的事实陈述对于法院进行重要性审查、限定证据调查的对象并无多大益处，故而并无必要。Brehm同时批评了当事人必须具体陈述使主张具有可信凭性的事实之见解，认为这一见解最大的问题在于将不可避免地导致法院预先进行证据评价。因为法院为判断当事人的主张是否具有可信凭性，必须对作为主张的事实进行是否真实的评价，从而会导致预断的产生。法院在证据调查阶段之前的主张阶段，预先进行证据评价显然是不妥当的，其不仅构成了司法权的滥用，并且不当地限制了当事人进行攻击防御的可能性。Brehm还认为，真实义务并不禁止当事人作推测性的陈述，故一方当事人试图经由证据调查获悉与证据有关的事实以便将其作为自己进行新的陈述之基础并不违法，提出这样的证据调查申请并不属于摸索的证明。根据Brehm的见解，德国民《民事诉讼法》第331条虽然规定，法院作出缺席判决必须以原告所提诉讼请求自身是合理的为前提条件，但这仅强调原告的权利主张前后必须具有一贯性，从原告的事实主张中能合乎逻辑地推导出所提诉讼请求的成立，而并非强调原告的事实主张必须具有可信凭性。因此，并不能将该项规范作为当事人必须具体陈述使主张具有可信凭性的事实的实定法上之依据。^[57]

在德国近时的教科书、评释书中，关于主张具体化的要求或界限基本上持与德国联邦法院的判例相同之见解，认为当事人只要具体陈述了能满足法院重要性审查的事实即符合主张具体化的要求，主张或证明主题不以其具有“可信凭性”为必要。此外，无任何根据的射幸式陈述尽管外观上符合特定的要求也乃不适法的陈述，当事人以其为证明主题申请法院进行证据调查乃不适法的摸索证明，不应允许。他们同时认为，法院在判断当事人的主张是否构成射幸式的陈述时应持谨慎的态度，此与联邦法院的判例所持立场也大抵相同。^[58]

总之，在德国的民事诉讼中，关于主张的具体化，无论是判例还是学说均是将其作为规制当事人主张行为的一项法则予以探讨的，这种探讨是以明确区分当事人的主张阶段与法院的证据调查阶段，当事人的主张只有充分整理后始能进入法院的证据调查阶段这一诉讼运作模式为背景展开的。

（二）日本的裁判例与学说关于主张具体化的界限之见解

1.日本裁判例之见解

前面已提到，与德国联邦法院关于主张的具体化积累了丰富的判例不同，日本最高法院基本上没有就主张的具体化作过专门的阐释。在日本的裁判实务中，只有地方法院在文书提出命令事件中，针对文书应证明的事实也即证明主题的特定性作过若干裁判例。在这些裁判例中，地方法院虽大多强调当事人申请法院发布文书提出命令，必须以证明主题特定为前提条件，但就当事人作如何陈述才符合证明主题特定的要求并未建立一个明确的基准。在不同的事件中，不同的地方法院关于证明主题特定的基准有不同的认识固属正常，即便就同一事件，上下级法院关于证明主题是否特定有着不同的判断也非鲜见。例如，日本浦和地方法院于昭和47年（1972年）1月27日与东京高等法院于同年5月22日针对同一事件，就原告提出的证据调查申请中，证明主题是否特定从而是否构成不合法的摸索证明即作了不同的裁判。作为原告的当地住民为证明被告的原子炉设置存在安全隐患，向法院申请文书提出命令，要求被告提出原子炉设置许可申请书副本，在文书提出命令申请书中，立证事项是这样表明的：原子炉在构造上存在本质的危险性，即便正常运转，原告也存在被放射能照射的危险；另外，在操作上，存在因技术上的失误而导致事故发生的可能性。特别是当事故发生时，因欠缺紧急停止装置及其他安全装置，而有可能带来更大的损害。而且对于重大事故，原子炉上基于假想事故所设的应对装置极不完备，伴随核分裂的爆发及发热的连锁反应，原子炉周边的住民将不可避免地遭受放射能的照射。对于原告所表明的上述立证事项，第一审法院浦和地方法院认为其符合证明主题特定的要求，从而裁定被告提出原子炉设置许可申请书副本。被告不服此项裁定向东京高等法院提起抗告，东京高等法院认为，被抗告人即一审原告所提的文书提出命令申请中所表明的立证事实已超出运用证据进行判断的事实范畴，显然不符合证明主题特定的要求。作为证明主题的事实应为关于原子炉构造、运转及安全装置等方面的具体的事实。由于原告未主张这方面的具体事实，因而是不合法的摸索证明。东京高等法院以此为由裁定驳回了被抗告人的文书提出命令申请。^[59]

2.日本学说之见解

由于在日本旧法时代的裁判实务中，法院集中进行证据调查较为少见，法院对当事人未特定证明主题即申请证据调查也即摸索证明往往持宽容的态度。与此相应，日本理论界对禁止摸索证明之法理也即主张的具体化的研究亦不太重视。这一研究现状直至1978年日本学者佐上善和著文介绍德国关于摸索证明的判例、学说后才得到改变。伴随日本地方法院关于文书提出命令事件中文书应证明的事实应予以特定的裁判例的公开刊行，主张的具体化或摸索证明之禁止作为问题日益受到学者的重视。从已有的研究成果看，日本的学说在总体上，乃是遵循德国的判例、学说所持之见解，也将主张的具体化分成主张的具体性或特定性与主张的盖然性两个层面去解释。^[60]就主张具体化的要求或界限而言，日本并不像德国那样有两种方向对立的学说存在。学说上一般认为，当事人的主张是否合乎具体化的要求，应综合考虑当事人所提诉讼请求是否妥当，证据调查之申请是否具有重要性、法院基于此所进行的证据调查能否有效率且切实地进行以及能否对于对方当事人的防御权予以充分的保障等因素于个案中个别地进行判定。^[61]