(一)阐明权的行使
如上所述,当事人舍弃上诉权后,将丧失上诉权。虽然基于当事人责任,当事人应当为自己所作的选择负责,但为了更好地保障舍弃上诉权的当事人的利益,我们认为,法院有必要加强阐明权的行使,以便当事人的舍弃上诉权的行为能更符合自身的利益。真正的自由不仅仅是指人们在作决定时,不受他人的强制和依据自己的意愿来行事,而且是指人们采取行动时的“内在自由”。人们能否获得内在自由,与是否掌握相关的知识关系极大。如果一个人不能成功地按其深思熟虑做他所欲做的事情,如果他在紧要关头丧失意志或力量,从而不能做他仍希望做的事情,那么我们可以说他是不自由的,但某人因无知或迷信而不去做他在获致较佳信息的情形下会去做的事情的时候,我们有时也会视他为不自由,这就是法院在当事人舍弃上诉权时必须加强阐明权行使的正当性基础。具体讲来,在实际诉讼中,当事人有可能因为对诉讼程序知之甚少而作出错误的选择,在当事人没有充分了解舍弃上诉权会带来什么样的法律后果的情况下,让其为自己的行为负责,这并不是真正尊重当事人的处分权和当事人的程序主体地位,更像是以尊重处分权为名漠视当事人权利的丧失。在这种情况下,当事人就是“不自由”的,因为他并不拥有使其自由的相应的知识。由于我国未建立律师强制代理制度,在很多案件中,当事人并没有委托律师代理诉讼,而是自己进行诉讼。因此,为避免当事人作出错误的选择而损害自身利益,法院确有必要进行阐明,使当事人能够在对舍弃上诉权有充分了解的基础上再作出选择。
(二)意思表示瑕疵的救济
舍弃上诉权乃当事人对法院所作的一项意思表示。通常情况下,当事人的此项意思表示存在瑕疵并不能影响舍弃上诉权的成立。因为诉讼程序是由前后连续的多个诉讼行为构成的,如果允许当事人以意思瑕疵为由使得已实施的诉讼行为无效,不仅会导致诉讼程序迟延,更会影响诉讼程序安定性,使得当事人无从信赖诉讼程序。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵的规定。所以,舍弃上诉权的意思表示是否真实,应以该行为成立时当事人的客观表现为准。尽管如此,司法实践中,由于各种原因,当事人在为舍弃上诉权的行为时,出现意思表示不真实或意思表示错误的情况在所难免。如果不对当事人意思表示不真实的舍弃上诉权的诉讼行为进行救济,不仅会损害程序的正当性,更会损害实体正义的实现。所以,应当对当事人就舍弃上诉权的表意不真实提供合理救济途径,也即只要当事人有充分证据证明其舍弃上诉权的意思表示不真实,可以将其作无效诉讼行为予以处理,不发生舍弃上诉权的法律效果。
【注释】
[1]参见姚瑞光:《民事诉讼法》,台湾大中国图书出版公司1981年版,第312页。
[2]参见骆永家:《民事法研究(Ⅲ)》,台湾三民书局1990年版,第114页。
[3]参见民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(三)》,台湾三民书局1990年版,第570页。
[4]参见[日]兼子一等:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第183页。
[5]参见[德]汉斯:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第123页。
[6]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第131页。
[7]参见王甲乙等:《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第306页。
[8]参见陈计男:《民事诉讼法论》,台湾三民书局2002年版,第227页。
[9]参见杨建华:《问题研析:民事诉讼法(三)》,台湾三民书局1998年版,第126页。
[10]该项司法解释不仅就被告在二审程序中提起反诉作了规定,同时还就原告在二审程序中提出新的诉讼请求作了规定。上述引文之省略部分即为有关后者规范之内容。之所以对二审程序中被告提出反诉与原告增加诉讼请求在同一条文中一并加以规定且在处理路径上同一,盖因这两者在性质上皆为独立之诉,可差相比附之缘故。
[11]当事人不愿接受调解这一情形虽未被该项司法解释所明文胪列,但这一情形显然可从“根据当事人自愿的原则”之话语中推衍出来。
[12]所谓确定判决系指法院所作之判决已无上诉之途而处于不能变更或者废弃之状态,我国《民事诉讼法》并无这一术语。其含义大抵与我国学者所指称的判决效力中的不可撤销性相当,但事实上二者之含义绝非同一。
[13]当然,这里所讲的只是民事案件审结之正常态式,并不囊括当事人撤诉、诉讼终结等案件审结的非常态情况。(www.xing528.com)
[14]譬如,当事人对于一审法院所作的允许上诉的裁判而不提出上诉即体现了对审级利益的放弃。
[15]《民诉法解释》第214条规定:“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后,原告以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。”
[16]判决确定之前得许原告为诉之撤回为域外立法通例。德国《民事诉讼法》第269条第3款:“诉经撤回后,视为未发生诉讼系属;如判决已经宣誓而尚未确定,裁判失其效力,无须经过明白的撤销……”日本《民事诉讼法》第261条第1款:“在判决确定之前,诉讼可以撤回其全部或一部。”皆为著例。
[17]一审法院判决宣告之前,原告向受诉法院为诉之撤回,因受诉法院尚未就原告所提之诉为裁判之意思表示,故尚难认一审程序中原告为撤诉行为于受诉法院裁判之权威有损。第二审程序中,第一审法院已就原被告间之权利争执为终局性判决,因原告之撤诉而使得该终局性判决失去拘束力(即判决宣告后,非经法定程序不得更易之效力)。若原告撤诉后复又起诉,要难认其与受诉法院所为之判决之权威性无损。
[18]德国《民事诉讼法》第269条第4款即为适例。
[19]日本《民事诉讼法》第262第2款为适例。
[20]现行法上之按撤诉处理究其本质即谓受诉法院以裁定的方式赋予“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭”或“未经法庭许可中途退庭”两类行为与原告申请撤诉之行为相同之后果。故上述正文立论在逻辑上尚非不成立。
[21]2012年2月18日,辽宁省铁岭市中级人民法院依法对中国足坛反赌扫黑系列案首批涉案人员作出一审判决,前中国国家体育总局足球运动管理中心副主任杨一民被判10年6个月有期徒刑,被告人杨一民当庭表示不上诉;2012年9月24日,四川省成都市中级人民法院依法对重庆市原副市长、公安局原局长王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案,作出一审判决,王立军被判处有期徒刑15年,被告人王立军当庭表示不上诉。
[22]2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第299条第2款规定:“被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。”根据该项司法解释的文义不难推断,当事人即便已作出了放弃上诉的意思表示,只要上诉期限尚未届满,其仍可上诉。
[23]赵钢、占善刚、刘学在:《民事诉讼法》,武汉大学出版社2008年版,第122页。
[24]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,台湾三民书局1991年版,第551页。
[25][德]罗森贝克·施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,法制出版社2007年版,第1036页。
[26]姚瑞光:《民事诉讼法论》,中国政法大学出版社2010年版,第428页。
[27]依诉讼行为的目的可将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。取效性诉讼行为,是向法院提出诉讼请求,并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行为,证明事实和主张最为典型。与效性诉讼行为,是指不必经过法院介入,直接产生诉讼法上效果的行为。
[28]武器平等原则,指的是当事人无论其在诉讼中为原告或为被告,或在诉讼外出于何种阶层之关系,在诉讼中的地位一律平等。
[29]附带上诉是指一方当事人上诉以后,被上诉人也对判决声明不服,请求废弃或变更第一审判决不利于己的部分,而扩张判决有利于己的部分的上诉行为。
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