依《民事诉讼法》第143条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……”在现行法上似可解为原告为撤诉之意思除得以明示的书面或口头方式向受诉法院为表示（《民事诉讼法》第145条之申请撤诉即明斯旨）外，尚得以“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”（不作为）或“未经法庭许可中途退庭”（作为）等行为方式向受诉法院为表示。[20]因撤诉在性质上究乃诉讼法律行为，故私法上为意思表示之方式于诉讼法律行为自非不得准用之。准此以解，原告为撤诉之意思表示断非不得以行为之方式向受诉法院为表示。惟必该行为也能合乎逻辑地推断出原告有撤诉之意思表示始为已足。而衡诸诉讼法理，断难认原告经受诉法院传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭即有撤诉之意思表示。盖在现行法上，出庭行为性质非为一独立诉讼行为，当事人两造于庭审期日出庭，目的不外乎乃就彼此间有争执之事实为言词辩论，资为受诉法院裁判之基础。在原告，若其仅于庭审期日到庭而不为各种攻击方法之提出或不为本案之言词辩论以其所提之诉有事实支撑，其到庭与不到庭、在庭与不在庭，就结果而言殊无分别。质言之，原告之不到庭或中途退庭无论是基于何种原因似仅关乎其是否能有效的为各种诉讼资料之提出及能否与被告为本案之言词辩论，从结果上讲，也即仅关乎其所提之诉于事实层面上多大程度能被受诉法院认为有理由，初与其所提之诉本身是否消灭无涉。故原告之不到庭或中途退庭的行为与诉之撤回之意思表示在逻辑上尚非处于同一层面。是以原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭于原告间或生某种不利益。惟该不利益似仅为于此情形下其所提之诉在裁判上可得之保护可能性较其出庭积极为本案之言词辩论较小而已，要难生由受诉法院裁定按撤诉处理而使原告所提之诉消灭之后果。况且依《民事诉讼法》第144条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，现行法上，同为经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，在被告得为缺席判决，在原告则为按撤诉处理，殊与“同一行为应为同等之处理”之诉讼法理大相睽异。一言以蔽之，现行法上之按撤诉处理不仅在逻辑上难以立足，且在诉讼结果上于当事人两造利益之保护皆难称周全，于程序之安定性更是有损。将来修正民事诉讼法时废除该项制度方为允当。(www.xing528.com)
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