依《民事诉讼法》第145条，原告向受诉法院为撤诉之申请，至迟得于一审法院判决宣告之前提出。故在现行法上难认二审程序中，一审原告可以向二审法院为诉之撤回。《民诉法解释》第339条一反立法之规定，明定于二审程序中，一审原告得向二审法院为诉之撤回。该项司法解释规定：“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”依诉讼法理，《民诉法解释》第339条允许一审原告于二审程序中得向二审法院为诉之撤回确属的论。盖撤诉既为原告向受诉法院为撤回其所提之诉之意思表示，在法律行为之层面上，当可目为原告于起诉之意思表示发生效力之前得向受诉法院为该项意思表示之撤回。因原告起诉之目的乃在求受诉法院为终局性之确定判决以解决其与对造间所生之权利争执。衡诸“受诉法院不得拒绝裁判”之旨，受诉法院对于原告所提之诉，倘认其成立即负有就该诉为终局性判决之义务。准此以言，受诉法院所为之判决确定之前，即可认原告起诉之目的尚未为实现，原告起诉之意思表示自认尚未真正发生效力。虽诉因原告之提起而系属于受诉法院，惟诉讼系属仅为原告起诉当然所生之诉讼法上之效果，断难认诉讼系属于受诉法院即谓原告起诉之意思表示已为满足。又一审法院所为之判决宣告后，有上诉利益之当事人得于法定之上诉期间内为上诉之意思表示。原告所提之诉在一审中固因一审法院为判决之宣告而消灭其系属，却又因上诉人所为之上诉行为而系属于第二审法院，一审法院所为之判决之确定亦因之而阻断。由于我国采两审终审制，二审法院为判决宣告后，因当事人已丧失经由上诉予以救济之途，判决于此始谓业已确定。循此以解，一审程序中固得许原告向受诉法院为诉之撤回，二审程序中亦无不许一审原告向二审法院撤回其所提之诉之理。[16]惟《民诉法解释》第339条以两造间之和解作为原告为撤诉行为之前提尚不无疑问。根据该项司法解释，似认原告与被告既已就私权之争执为和解，受诉法院即无庸就原告所提之诉继续裁判，许原告为撤诉行为于理于法均未有不合。不过该种解释殊难成立，盖本诸私权自治之旨，诉讼系属中，原被告两造虽得不问诉讼进展程度如何皆得以和解之方式解决彼此间之私权争执，受诉法院亦无不许当事人两造为和解之理。然则在现行法上两造间之和解对原被告两造断无任何法律上之约束力，故若当事人任何一造未遵守两造间所达成之和解协议，以和解之方式解决私权争执之目的即不能实现，原告因和解而撤诉亦因之要无实益。为求私权争执之解决，原告只得再次起诉。这不惟于程序安定性之损害为烈，于法院裁判之权威之损害亦是至巨。[17]是故，在第二审程序中，于原告之撤诉自得附以比第一审程序中原告为撤诉行为更为苛严之条件始为允当。依前开解释，在比较法上，第一审法院为终局判决后原告固得为撤诉行为，惟均以原告蒙受一定之不利益以为其撤诉之制约。从总体上而言，有两种做法：一者，原告于终局判决后撤诉，虽得再次起诉，但应偿付被告由此而支出的诉讼费用。被告在该诉讼费用偿付前得拒绝应诉。[18]另者，原告于终局判决后撤诉，不得复提起同一之诉。[19]从全面维护程序之安定性与尊重法院裁判之权威性考虑，笔者认为，第二种做法更值得日后进一步修正《民事诉讼法》时借鉴。(www.xing528.com)
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