在民事诉讼，原告既可一任其意愿为诉之提起，按诸私权自治之旨，诉讼系属中，原告自可不问诉讼之进展程度如何得为诉之撤回。仅以此为断，对于原告为撤诉行为，立法断不能附以种种条件以为约束。惟撤诉因仅生诉讼系属消灭之诉讼法上的效果，要与原告所享有之实体权利无损，故撤诉后，原告复可提起同一之诉，[15]庶几徒增被告之讼累，于被告未免过酷。为杜原告滥诉之弊，以衡平原被告两造之利益，于原告之撤诉自须附以条件以为掣肘。依《民事诉讼法》第145条第1款：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”原告为撤诉行为在现行法上似得解为无外部条件之制约。征诸立法，原告为撤诉行为在现行法亦非得直接生诉讼系属消灭之效力，尚须由受诉法院于原告撤诉之申请为准许之意思表示（裁定）始为已足。准此以言，似可认现行法实乃期冀借助受诉法院之裁判行为以约束原告之撤诉行为庶免因原告之滥诉而损害程序之安定性。惟原告所为之撤诉行为可否生诉讼法上之效力委诸于受诉法院之裁判殊难达此目的。盖因撤诉条件在现行法上之付之阙如，受诉法院于何种情形下得许原告撤诉，于何种情形下得不许原告撤诉自受法官之个人喜好以为断，撤诉制度在适用上易生失序、紊乱之弊自不待言。《民诉法解释》第238条虽明定“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”，然仍难达到立法所蕴含的藉审判权掣肘原告恣意撤诉之目的。良以受诉法院即便裁定不准许原告撤诉而对当事人两造“违反法律的行为”予以“依法处理”，衡以司法权消极性、被动性之特质，受诉法院所能做的仅为就原告所提之诉讼继续审理并为裁判。就裁判之结果而言，在原告，其所受之最大的不利益亦仅为其所提之诉讼请求被受诉法院认为无理由而判决驳回。受诉法院断不能于判决驳回诉讼请求之外，为原告更为不利之裁判。准此以解，该项司法解释徒有具文，无任何实益。凡此种种，足认现行立法原告为诉之撤回须经由受诉法院为准许之裁定始生效力断难成立。依笔者之见，以被告之同意作为原告撤诉之条件方为正当。何则？原告之撤诉关乎被告之利益至巨故也。盖与原告相比，被告虽在民事诉讼处于防御性之诉讼地位而与原告在民事诉讼中处于进攻性之诉讼地位有别，然则求得受诉法院为终局性判决以结束彼此之间争执之权利状态于原被告两造究为同一。所不同者唯原告所得之裁判利益乃一积极确定利益，而被告所得之裁判利益乃消极确定利益耳。故苟受诉法院无视被告之意思而许原告撤诉，在被告，其即无由获得受诉法院就其与原告所争执之权利为终局性判决之机会。依撤诉视同未起诉之本旨，被告在精神上仍须忍受随时可能受原告告诉之痛苦。衡诸常情，于被告殊为苛刻。被告固可就其与原告所争执之权利向有管辖权法院提起消极确认之诉以确定所争执之权利之归属从而消弭该私权争执。被告所提该诉究为一新诉，衡诸诉讼经济原则，自与被告之利益有违。苟原告之撤诉端赖被告之同意始生诉讼系属消灭之效力，在被告，其即可就同意原告撤诉所生之不利益与不同意原告撤诉而由受诉法院为终局判决之结果两相权衡以为于其有利之选择。果复如此，于被告利益之保护既不失周全，与原被告两造应平等受法律保护之旨更是若合符节。从比较法上观察，以被告之同意作为原告撤诉之条件几为通例。德国《民事诉讼法》第269条第1款“原告只能在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼”，日本《民事诉讼法》第261条第2款“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备陈述中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力”，我国台湾地区“民事诉讼法”第262条第1款“原告于判决确定前得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言词辩论者，应得其同意”，皆为适例。依前揭立法例，原告为诉之撤回，须经由被告之同意初非不问诉讼进展到何等程度皆为如此，率皆以被告已为本案之言词辩论为基准时。盖德、日及我国台湾地区民事诉讼皆采辩论主义、受诉法院须以当事人两造所为之本案言词辩论之事实作为裁判基础，故被告若已为本案之言词辩论，适足表征其已就本案为实质性防御。原告于此情形下为撤诉行为，即有损害被告之实质性利益之虞。在我国民事诉讼，言词辩论仅为开庭审理之一环，尚未为一独立之程序。故依笔者之见，日后修正《民事诉讼法》，似以案件是否开庭作为原告之撤诉是否得经由被告之同意之经界为宜。(www.xing528.com)
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